Живая конституция (англ. Living Constitution) — теория, сложившаяся в американском конституционализме, которая утверждает, что содержание конституции является динамичным и развивается под влиянием социальных изменений. Идея «живой конституции» заключается в том, что современное состояние общества должно приниматься во внимание при толковании ключевых конституционных фраз, созданных в XVIII столетии.
По словам судьи Оливера Уэнделла Холмса младшего, конституционные споры «необходимо рассматривать в свете всего нашего опыта, а не только смотря на то, что было сказано сто лет назад»[1].
Термин впервые появился в 1927 году в названии книги профессора Говарда Макбейна «Живая конституция: Обзор реалий и легенд нашего Основного Закона»[2].
Альтернативой концепции «живой конституции» является так называемый «оригинализм», который основывается на убеждении, что судебная система не должна создавать, изменять или аннулировать законы (ведь это является сферой законодательной власти), а только обеспечивать их выполнение.
Текст Конституции, несмотря на свою простоту, логичность и лаконизм, содержит много нечёткого, неконкретного и противоречивого. Он содержит немало общих выражений. В Конституции отсутствуют положения о важнейших институтах политической власти — о конституционном контроле, политических партиях, исполнительном аппарате; несколько поверхностно характеризуются процедуры избрания высших должностных лиц и органов, парламентская деятельность. В её положениях (в отличие от конституционных актов других государств) отсутствуют понятия вроде «всеобщее голосование», «партия», «бюджет». А важный вопрос о форме государственного правления, которому в других конституциях отводится видное место, в Основном Законе США можно выяснить только из статьи IV; в её основе следующее утверждение: «Соединённые Штаты гарантируют каждому штату в этом Союзе республиканскую форму правления». О форме правления самих же США ничего не сказано.
Мы под Конституцией, но Конституция — это то, что называют нею судьи[3].Ч. Э. Хьюз, председатель Верховного Суда США (1930-1941)