Из Википедии, бесплатной энциклопедии
Перейти к навигации Перейти к поиску

Правовой обычаем является установленным образцом поведения , которое может быть объективно проверено в определенной социальной обстановке. Иск может быть подан в защиту «того, что всегда делалось и принималось по закону».

Обычное право (также общепринятое или неофициальное право ) существует там, где:

  1. соблюдается определенная юридическая практика и
  2. соответствующие субъекты считают это законом ( opinio juris ).

Большинство норм обычного права связаны со стандартами сообщества , которые давно установились в данном регионе. Однако этот термин может также применяться к областям международного права, где определенные стандарты были почти универсальными в их принятии в качестве правильных оснований для действий - например, законы против пиратства или рабства (см. Hostis humani generis ). Во многих, хотя и не во всех случаях, обычное право будет иметь вспомогательные судебные постановления и прецедентное право, которое со временем изменилось, чтобы придать дополнительный вес их правовому положению, а также продемонстрировать траекторию эволюции (если таковая имеется) в толковании такого права. соответствующими судами.

Природа, определение и источники [ править ]

Центральным вопросом, касающимся признания обычаев, является определение соответствующей методологии, позволяющей узнать, какие практики и нормы фактически составляют обычное право. Не сразу ясно, можно ли каким-либо полезным образом согласовать классические западные теории юриспруденции с концептуальным анализом обычного права, и поэтому некоторые ученые (например, Джон Комарофф и Саймон Робертс) [1] охарактеризовали нормы обычного права в своих собственных терминах. Тем не менее, явно остается некоторое разногласие, которое проявляется в критике Джоном Хандом теории Комароффа и Робертса и предпочтении вклада HLA Hart . Хунд утверждает, что концепция закона Хартарешает концептуальную проблему, с которой ученые, которые пытались сформулировать, как можно идентифицировать, определять принципы обычного права и как они действуют при регулировании социального поведения и разрешении споров. [2]

Как неопределенный репертуар норм [ править ]

Comaroff и известная работа Робертса, „Правила и процессы“, [1] попытались подробно тело норм , которые составляют тсвану закона таким образом , чтобы было меньше законническим (или правило , ориентированными на ) , чем был Исаак Шапер. Они определили «mekgwa le melao ya Setswana» в терминах определения Касалиса и Элленбергера: поэтому melao - это правила, объявленные вождем, а mekgwa - как нормы, которые становятся обычным правом благодаря традиционному использованию. [3] Важно отметить, однако, что они отметили, что тсвана редко пытается классифицировать огромный массив существующих норм по категориям [3]и поэтому они назвали это «недифференцированным характером нормативного репертуара». Более того, они наблюдают сосуществование явно несовместимых норм, которые могут порождать конфликты либо из-за обстоятельств в конкретной ситуации, либо по своей сути из-за их несовместимого содержания. [4] Отсутствие классификации правил и неспособность устранить внутренние несоответствия между потенциально конфликтующими нормами дает большую гибкость в разрешении споров, а также рассматривается как «стратегический ресурс» для спорящих сторон, которые стремятся добиться собственного успеха в деле. Последние несоответствия (особенно несоответствия содержания нормы) обычно разрешаются путем повышения одной из норм (неявно) с «буквального на символическое». [5]Это позволяет приспособиться к обоим, поскольку теперь они теоретически существуют в разных сферах реальности. Это очень контекстно, что еще раз демонстрирует, что нормы не могут рассматриваться изолированно и открыты для переговоров. Таким образом, несмотря на то, что существует небольшое количество так называемых не подлежащих обсуждению норм, подавляющее большинство из них рассматривается и получает содержание в контексте, что считается фундаментальным для тсваны.

Комарофф и Робертс описывают, как исходы конкретных дел могут изменить нормативный репертуар, поскольку считается, что репертуар норм постоянно находится как в состоянии формирования, так и трансформации. [6] Эти изменения оправданы тем, что они просто признают фактические наблюдения трансформации [219]. Более того, легитимность вождя является прямым определяющим фактором легитимности его решений. [7] При формулировании законодательных актов, в отличие от решений, принятых при разрешении споров, [8]вождь сначала обсуждает предложенную норму со своими советниками, затем совет старейшин, затем общественное собрание обсуждает предложенный закон и может принять или отклонить его. Вождь может провозгласить закон, даже если общественное собрание отклонит его, но это делается не часто; и, если вождь провозгласит закон вопреки воле публичного собрания, закон станет мелао, однако маловероятно, что он будет исполнен, потому что его эффективность зависит от легитимности вождя и соответствия нормы практике (и изменениям в социальных отношений) и воли подчиненных этому руководителю. [8]

Что касается ссылки на нормы в спорах, Комарофф и Робертс использовали термин «парадигма аргументации» для обозначения лингвистической и концептуальной основы, используемой спорящим лицом, посредством которой «связная картина соответствующих событий и действий с точки зрения одного или нескольких неявные или явные нормативные референты ». [9]В своем объяснении истец (который всегда говорит первым), таким образом, устанавливает парадигму, которую ответчик может либо принять и, следовательно, спорить в рамках этой конкретной парадигмы, либо отвергнуть и, следовательно, представить свою собственную парадигму (обычно факты здесь не оспариваются). Если ответчик намеревается изменить парадигму, он будет ссылаться на нормы как таковые, в то время как на самом деле нормы обычно не упоминаются в явной форме при разрешении споров тсвана, поскольку аудитория, как правило, уже знает их, и то, как человек представляет свое дело и конструирует факты, установить свою парадигму. Глава или главный судья также может сделать то же самое: принять нормативную базу, подразумеваемую сторонами (или одной из них),и, таким образом, не ссылаются на нормы, используя явные формулировки, а скорее выделяют фактическую проблему в споре, а затем принимают решение по ней без явной ссылки на какие-либо нормы или навязывают сторонам новую или другую парадигму.[9]

Право как обязательно регулируемое правилами [ править ]

Хунд находит тезис Комароффа и Робертса о гибкости «репертуара норм», из которого стороны в судебном процессе и судья выбирают в процессе переговоров между ними, безобидным. [2] Поэтому он озабочен опровержением того, что он называет «скептицизмом правил».со своей стороны. Он отмечает, что понятие обычая обычно обозначает конвергентное поведение, но не все обычаи имеют силу закона. Поэтому Хунд извлекает из анализа Харта различие социальных правил, которые имеют внутренние и внешние аспекты, от привычек, которые имеют только внешние аспекты. Внутренние аспекты - это рефлексивное отношение приверженцев к определенному поведению, которое считается обязательным в соответствии с общим стандартом. Внешние аспекты проявляются в регулярном, наблюдаемом поведении, но не обязательно. Таким образом, в анализе Харта социальные правила равносильны обычаю, имеющему юридическую силу.

Харт выделяет еще три различия между привычками и обязательными социальными правилами. [2] Во-первых, существует социальное правило, при котором общество осуждает отклонения от привычки и пытается предотвратить отклонения, критикуя такое поведение. Во-вторых, когда эта критика рассматривается в обществе как веская причина для сохранения привычки и приветствуется. И, в-третьих, когда члены группы ведут себя обычным образом не только по привычке или потому, что так поступают все остальные, но и потому, что это рассматривается как общий стандарт, которому должны следовать, по крайней мере, некоторые члены. Хунд, однако, признает, что постороннему человеку трудно знать размеры этих критериев, которые зависят от внутренней точки зрения.

Для Хунда первая форма скептицизма правил связана с широко распространенным мнением о том, что, поскольку содержание обычного права вытекает из практики, на самом деле нет никаких объективных правил, поскольку только поведение определяет их построение. С этой точки зрения невозможно отличить поведение, которое связано с правилами, и поведение, которое не является обязательным, т.е. какое поведение мотивировано соблюдением закона (или, по крайней мере, осуществляется с учетом закона) и является просто реакцией на другие факторы. . Хунд считает это проблематичным, потому что это делает количественную оценку закона практически невозможной, поскольку поведение явно непоследовательно. Хунд утверждает, что это заблуждение, основанное на непризнании важности внутреннего элемента.. По его мнению, при использовании критериев, описанных выше, нет этой проблемы в расшифровке того, что составляет «закон» в конкретном сообществе. [2]

Согласно Хунду, вторая форма скептицизма правил говорит о том, что, хотя в сообществе могут быть правила, эти правила не достигаются «дедуктивно»., т.е. они создаются не только на основании юридических / моральных соображений, а, напротив, двигаются личными / политическими мотивами тех, кто их создает. Возможности для такого влияния создаются свободным и неопределенным характером обычного права, которое, как утверждает Хунд, предоставляет законодателям обычного права (часто посредством традиционных «судебных процессов») широкую свободу усмотрения в его применении. Тем не менее, Хунд утверждает, что тот факт, что правила могут иногда устанавливаться более специальным образом, не означает, что это определяет систему. Если кому-то требуется совершенная система, в которой законы создаются только дедуктивно, то остается система без правил. По мнению Хунда, этого не может быть, и объяснение такого рода законотворческих процессов можно найти в концепции Харта о «вторичных правилах» (правила, в рамках которых признается основная масса норм).Поэтому Хунд говорит, что для некоторых культур, например, в некоторых частяхВ обществе тсвана вторичные правила развились только до такой степени, что законы определяются со ссылкой на политику и личные предпочтения. Это не значит, что это не «правила». Хунд утверждает, что если мы признаем модель развития в построении обществом этих вторичных правил, то мы сможем понять, как это общество конструирует свои законы и чем оно отличается от обществ, которые привыкли полагаться на объективный, автономный свод правил. [2]

Кодификация [ править ]

Современная кодификация в области гражданского права , разработанном из традиции средневековых custumals , коллекции местного обычного права , которые разработаны в конкретном поместной или р - н юрисдикции, и которые медленно кусочки в основном из прецедентного права , а затем записаны местными юристами . Custumals приобрели силу закона, когда они стали бесспорным правилом, по которому определенные права , права и обязанности регулировались между членами сообщества. [10] Некоторые примеры включают в себя Брэктон «ы Де Legibus и др Consuetudinibus Angliae для Англии,Coutume de Paris для города Парижа, Sachsenspiegel для северной Германии и многих фуэро Испании.

Международное право [ править ]

В международном праве , обычное право относится к праву наций или правовым нормам , которые были разработаны с помощью обычных обменов между государствами с течением времени, будь то на основе дипломатии или агрессии. По сути, считается, что между государствами возникают юридические обязательства вести свои дела в соответствии с принятым в прошлом поведением. Эти обычаи также могут изменяться в зависимости от принятия или отклонения государствами определенных действий. Некоторые принципы обычного права приобрели силу императивных норм., который не может быть нарушен или изменен, кроме как нормой сопоставимой силы. Утверждается, что эти нормы приобретают силу благодаря всеобщему признанию, например запрету геноцида и рабства . Обычное международное право можно отличить от договорного права, которое состоит из четких соглашений между странами о принятии на себя обязательств. Однако многие договоры представляют собой попытки кодифицировать существовавшее ранее обычное право.

В современных правовых системах [ править ]

Обычное право является признанным источником права в юрисдикциях традиции гражданского права , где оно может подчиняться как законам, так и постановлениям . Обращаясь к обычаю как к источнику права в рамках традиции гражданского права, Джон Генри Мерриман отмечает, что, хотя в научных трудах ему уделяется большое внимание, его важность «незначительна и уменьшается». [11] С другой стороны, во многих странах по всему миру один или несколько типов обычного права продолжают существовать бок о бок с официальным правом, что называется правовым плюрализмом (см. Также Список национальных правовых систем ).

В каноническом праве в католической церкви , обычай является источником права. Однако каноническая юриспруденция отличается от юриспруденции гражданского права тем, что требует прямого или подразумеваемого согласия законодателя для того, чтобы обычаи приобрели силу закона.

В Общем праве Англии должно быть установлено «долгое употребление».

Общий принцип права собственности заключается в том, что, если что-то продолжалось в течение длительного времени без возражений, будь то использование права проезда или захват земли, на которую у человека нет права собственности, закон в конечном итоге признает этот факт и предоставит лицо, делающее это, имеет законное право продолжить.

В прецедентном праве это известно как «обычные права». То, что практиковалось с незапамятных времен в связи с конкретным местом, может получить правовой статус обычая, который является формой местного права. Юридические критерии, определяющие обычай, точны. Наиболее частое требование в последнее время - получение обычных прав на швартовку судна.

Причал должен непрерывно использоваться в течение «незапамятных времен», который определен юридическим прецедентом как 12 лет (или 20 лет для Crown Land) для той же цели людьми, использующими их для этой цели. Приведем два примера: обычай швартовки, который мог быть установлен в прошлом более двухсот лет рыболовным флотом местных жителей прибрежной общины, не будет просто изменен, чтобы принести пользу нынешним владельцам прогулочных лодок, которые могут быть родом из гораздо дальше. Принимая во внимание, что группа плавучих домов на причале, которая использовалась непрерывно в течение последних 25 лет с участием владельцев домов и арендованных плавучих домов, очевидно, может продолжать использоваться плавучими домами, владельцы которых проживают в том же городе или городе.И назначение причалов, и класс людей, пользующихся этим обычаем, должны были быть ясными и последовательными.[12]

В Канаде обычное право коренных народов имеет конституционную основу [13] и по этой причине имеет все большее влияние. [14]

В скандинавских странах обычное право продолжает существовать и имеет большое влияние.

Обычное право также используется в некоторых развивающихся странах , как правило, наряду с общим или гражданским правом. [15] Например, в Эфиопии , несмотря на принятие правовых кодексов, основанных на гражданском праве, в 1950-х годах, согласно Долорес Донован и Гетачеу Ассефа, в настоящее время действует более 60 систем обычного права, «некоторые из них действуют совершенно независимо от формальная государственная правовая система ". Они предлагают две причины относительной автономии этих систем обычного права: первая заключается в том, что у правительства Эфиопии нет достаточных ресурсов для обеспечения соблюдения своей правовой системы во всех уголках Эфиопии; во-вторых, правительство Эфиопии взяло на себя обязательство сохранить эти традиционные системы в пределах своих границ. [16]

В 1995 году президент Кыргызстана Аскар Акаев объявил указ о возрождении аксакальных судов сельских старейшин. Суды будут иметь юрисдикцию в отношении имущественного, деликтного и семейного права. [17] В конечном итоге суды аксакалов были включены в статью 92 Конституции Кыргызстана. По состоянию на 2006 год в Кыргызстане насчитывалось около 1000 судов аксакалов , в том числе в столице Бишкек . [17] Акаев связал развитие этих судов с возрождением кыргызской национальной идентичности. В своей речи 2005 года он связал суды с кочевым прошлым страны и превозносил то, как суды выражали способность Кыргызстана к самоуправлению.[18] Подобныесуды аксакалов существуют, с разной степенью правовой формальности, в других странах Центральной Азии .

В сомалийский народ в Африканском Роге следовать системе обычного права , упомянутой в ксир . Он в значительной степени выживает повсюду в Сомали [19] и в сомалийских общинах в Огадене . [20] Экономист Питер Лисон связывает рост экономической активности после падения администрации Сиада Барре с безопасностью жизни, свободой и имуществом, обеспечиваемой Xeer на большей части территории Сомали . [21] Голландский поверенный Майкл ван Ноттен также опирается на свой опыт в качестве юридического эксперта в своем всестороннем исследовании Xeer,Закон сомалийцев: стабильный фундамент экономического развития на Африканском Роге (2005 г.). [22]

В Индии многие обычаи приняты по закону. Например, индуистские брачные церемонии признаны Законом об индуистских браках .

В Индонезии признаются обычные законы адата различных коренных национальностей страны, а в Папуа признается обычное разрешение споров . Законодательство индонезийского адата в основном делится на 19 кругов, а именно: Ачех , Гайо , Увы и Батак , Минангкабау , Южная Суматра , малайские регионы, Бангка и Белитунг , Калимантан , Минахаса , Горонтало , Тораджа , Южный Сулавеси , Тернате ,Molluccas , Папуа , Тимор , Бали и Ломбок , Центральной и Восточной Java , включая остров Мадура , Зондские , и яванский монархиях, в том числе Джокьякарта султаната , Surakarta Sunanate , и Pakualaman и Мангкунегаран княжеств.

Обычай в делах [ править ]

В деликтном праве обычай используется для определения халатности . Следование обычаю или игнорирование его не является признаком халатности, а скорее указывает на возможные передовые методы или альтернативы конкретному действию.

Обычные правовые системы [ править ]

  • Адат ( малайцы из Nusantara )
  • Англосаксонское право (Англия)
  • Аксакал ( Центральная Азия )
  • Обычное право австралийских аборигенов
  • Баскское и пиренейское право
  • Coutume (Франция)
  • Обычай (каноническое право)
  • Раннее германское право
  • Раннее ирландское право ( Ирландия )
  • Канун Леке Дукаджини ( Албания )
  • Законы бретов и шотландцев ( Шотландия )
  • Средневековые скандинавские законы
  • Пуштунвали и Джирг ( пуштуны из Пакистана и Афганистана )
  • Смрити и Ачара ( Индия )
  • Обычное право ( ЮАР )
  • Урф ( арабский мир / исламское право )
  • Сифрейт Хиуэл ( Уэльс )
  • Зир ( Сомали )
  • Usos y costumbres (различные регионы Латинской Америки )

См. Также [ править ]

  • Гражданское право (правовая система)
  • Общее право - Прецедент
  • Обычное международное гуманитарное право
  • Обычай (каноническое право)
  • Журнал правового плюрализма и неофициального права
  • Правовой дуализм
  • Правовой плюрализм
  • Jus gentium (право народов)
  • Устный закон
  • Правило по высшему закону
  • Верховенство закона
  • С незапамятных времен имеет особое значение в английском праве.

Ссылки [ править ]

Цитаты [ править ]

  1. ^ a b Comaroff & Roberts.
  2. ^ а б в г д Хунд.
  3. ^ a b Комарофф и Робертс, 70 лет
  4. ^ Comaroff & Робертс, 73
  5. ^ Комарофф и Робертс, 75
  6. ^ Comaroff & Roberts, 79
  7. ^ Comaroff & Робертс, 81
  8. ^ a b Комарофф и Робертс, 82
  9. ^ a b Комарофф и Робертс, 85
  10. ^ В деле Р. против Государственного секретаря по иностранным делам и делам Содружества [1982] 2 All ER 118 лорд Деннинг сказал: «Эти обычные законы не записаны. Они передаются по традиции от одного поколения к другому. Тем не менее, вне всякого сомнения, они прочно обосновались и имеют силу закона в сообществе ".
  11. ^ Merryman, Джон Генри (2007). Традиция гражданского права: Введение в правовые системы Европы и Латинской Америки (3-е изд.). Издательство Стэнфордского университета . п. 24. ISBN 978-0-8047-5569-6. LCCN  2007003956 .
  12. ^ "Обычные права на швартовку" . Ассоциированные яхтенные брокеры . Архивировано из оригинального 13 апреля 2015 года . Проверено 19 апреля 2015 года .
  13. ^ "Конституционный акт 1982 г., с. 35 (1)" . Архивировано из оригинала 20 марта 2007 года . Проверено 29 июля 2008 года .
  14. ^ Слэттери, Брайан. Общие и особые права аборигенов (PDF) . п. 6 . Проверено 21 августа 2008 года . и Фостер, Хамар; Хизер Рэйвен и Джереми Уэббер (редакторы) (2007). Let Right Be Done: титул аборигенов, дело Колдера и будущее прав коренных народов . 18 № 7 (июль 2008 г.). Ванкувер: UBC Press. С. 574–578. Архивировано из оригинального 30 августа 2008 года . Проверено 11 сентября 2010 года .CS1 maint: дополнительный текст: список авторов ( ссылка )
  15. ^ "JuryGlobe" . Университет Оттавы . Архивировано из оригинального 24 сентября 2008 года . Проверено 11 сентября 2010 года .
  16. ^ Долорес А. Донован и Гетачью Ассефа, «Убийство в Эфиопии: права человека, федерализм и правовой плюрализм», Американский журнал сравнительного права , 51 (2003), стр. 505
  17. ^ a b Джудит Бейер, Кыргызские суды аксакалов: плюралистический анализ истории, 53 J. OF L. ПЛЮРАЛИЗМ 144 (2006)
  18. Бывший президент Акаев, цитируется в Beyer, Кыргызские суды аксакалов.
  19. Спенсер Хит МакКаллум (12 сентября 2007 г.). «Верховенство закона без государства» . Институт Людвига фон Мизеса . Проверено 11 сентября 2010 года .
  20. ^ «Оценка массового конфликта в регионе Сомали, Эфиопия» (PDF) . CHF International. Август 2006. Архивировано из оригинального (PDF) 26 июля 2011 года . Проверено 11 сентября 2010 года .
  21. ^ "Лучше отказаться от гражданства" (PDF) . Проверено 11 сентября 2010 года .
  22. ^ Ван Ноттен, Майкл. 2005. Закон сомалийцев: стабильный фундамент экономического и социального развития на Африканском Роге , Трентон, штат Нью-Джерси: Red Sea Press.

Источники [ править ]

  • Хунд, Джон. «Обычное право - это то, что люди говорят», ARSP Vol 84 1998, 420–433.
  • Дж. Комарофф и С. Робертс Правила и процессы: культурная логика спора в африканском контексте (1981).

Внешние ссылки [ править ]

  • База данных обычного МГП
  • Друзин, Брайан Х. (2014, апрель). «Посадка семян порядка: как государство может создавать, формировать и использовать обычное право», Журнал публичного права BYU 28 : 373-412.