Финансовое право

Финансы
Рынки Ресурсы Связь Товар Производные Иностранная валюта Деньги Без рецепта Частный акционерный капитал Недвижимость Место Акции Участников Инвестор институциональный Розничная торговля Спекулянт Локации Финансовые центры Оффшорные финансовые центры OFC для трубопроводов и раковин
Инструменты Связь Наличные Обеспеченное долговое обязательство Своп кредитного дефолта Срочный вклад ( депозитный сертификат ) Кредитная линия Депозит Производная Фьючерсный контракт Возмещение Страхование Аккредитив Заем Ипотека Вариант  ( звонок экзотика положить ) Гарантийные обязательства Договор обратного выкупа Акции Безопасность Синдицированный заем Синтетический CDO
Корпоративный Общий Бухгалтерский учет Аудит Бюджетирование капитала Агентство кредитных рейтингов Управление рисками Финансовые отчеты Сделки Выкуп с использованием кредитного плеча Слияние и поглощение Структурированное финансирование Венчурный капитал Налогообложение Базовая эрозия и перемещение прибыли (BEPS) Корпоративный налоговый рай Налоговая инверсия Налоговая гавань Трансфертное ценообразование
Личное Кредит  / Долг Договор найма Финансовое планирование Отставка Студенческий кредит
Общественные Государственные расходы Расходы на конечное потребление Операции Перераспределение Оплата переводом Государственные доходы Налогообложение Дефицитное расходование Бюджет  ( баланс ) Долг Неналоговые доходы Гарантия оплаты
Банковское дело Центральный банк Депозитный счет Дробный резерв Полный резерв Заем Денежная масса Списки банков Банковское регулирование Банковская лицензия Базельские соглашения Банк международных расчетов Совет по финансовой стабильности Страхование вкладов Разделение инвестиционного и розничного банкинга
Регулирование  · Финансовое право Международные стандарты финансовой отчетности ISO 31000 Профессиональная сертификация Управление фондом
Экономическая история Частный и венчурный капитал Рецессия Пузырь фондового рынка Крах фондового рынка Бухгалтерские скандалы
v т е

Финансовое право - это закон и регулирование секторов страхования, деривативов, коммерческого банковского дела, рынков капитала и управления инвестициями. ^[1] Понимание финансового права имеет решающее значение для понимания создания и формирования банковского и финансового регулирования, а также правовой основы для финансов в целом. Финансовое право составляет значительную часть коммерческого права и, в частности, значительную часть мировой экономики, и юридические счета зависят от разумной и четкой правовой политики, относящейся к финансовым операциям. ^{[2] [3] [4]} Таким образом, финансовое право как закон для финансовых отраслей включает вопросы государственного и частного права.^[5] Понимание юридических последствий транзакций и таких структур, как возмещение убытков или овердрафт, имеет решающее значение для оценки их влияния на финансовые транзакции. Это суть финансового права. Таким образом, финансовое право проводит более узкое различие, чем коммерческое или корпоративное право, уделяя основное внимание финансовым операциям, финансовому рынку и его участникам; например, продажа товаров может быть частью коммерческого права, но не финансового права. Финансовое право можно понять как состоящее из трех всеобъемлющих методов или столпов формирования права и разделенных на пять разрозненных транзакций, которые формируют различные финансовые позиции, преобладающие в финансах.

Для регулирования финансовых рынков см. Финансовое регулирование, которое отличается от финансового права тем, что в этом регулировании излагаются руководящие принципы, рамки и правила участия финансовых рынков, их стабильность и защита потребителей; тогда как финансовое право описывает закон, относящийся ко всем аспектам финансов, включая закон, который контролирует поведение сторон, в котором финансовое регулирование формирует аспект этого закона. ^[6]

Финансовое право понимается как состоящее из трех столпов формирования права, они служат в качестве рабочих механизмов, с помощью которых закон взаимодействует с финансовой системой и финансовыми операциями в целом. Эти три компонента: рыночная практика, прецедентное право и регулирование; работают сообща, чтобы создать основу для работы финансовых рынков. В то время как регулирование возродилось после финансового кризиса 2007–2008 гг.нельзя недооценивать роль прецедентного права и рыночной практики. Кроме того, хотя регулирование часто формулируется посредством законодательной практики; рыночные нормы и прецедентное право служат основными архитекторами нынешней финансовой системы и обеспечивают опоры, от которых зависят рынки. Для сильных рынков крайне важно иметь возможность использовать как саморегулирование, так и соглашения, а также коммерческую прецедентную практику. Это должно быть в дополнение к регулированию. Неправильный баланс трех столпов может привести к нестабильности и жесткости на рынке, что приведет к неликвидности . ^[7] Например, мягкий закон о заключении Поттс QC в 1997 году ^[8]изменил рынок деривативов и помог расширить их присутствие. Эти три столпа подкреплены несколькими правовыми концепциями, от которых зависит финансовое право, в частности, правосубъектностью , зачетом и платежом, что позволяет ученым-юристам классифицировать финансовые инструменты и структуры финансового рынка по пяти юридическим разделам ; это (1) простые позиции, (2) финансируемые позиции, (3) позиции, обеспеченные активами, (4) чистые позиции и (5) комбинированные позиции. Они используются академиком Джоанной Бенджамин, чтобы выделить различия между различными группировками структур транзакций, основанными на общих основаниях обращения в соответствии с законом. ^[7]Пять типов позиций используются в качестве основы для понимания правового режима и соответствующих ограничений инструментов, используемых в финансах (таких как, например, гарантия или ценная бумага , обеспеченная активами ).

Три столпа формирования финансового права [ править ]

Существуют три различных (и действительно несовместимых) проекта регулирования, которые формируют закон в рамках финансового права. Они основаны на трех различных взглядах на истинный характер отношений на финансовом рынке. ^[7]

Рыночные методы [ править ]

Рыночная практика участников представляет собой ключевой аспект источника права на финансовых рынках, в первую очередь в Англии и Уэльсе . ^[9] Действия и нормы сторон при создании стандартных практик создают фундаментальный аспект саморегулирования этих партий. Такая рыночная практика создает внутренние нормы, которые стороны соблюдают, соответственно влияя на правовые нормы, которые возникают, когда рыночные нормы либо нарушаются, либо оспариваются через формальные судебные решения. ^[10]

Основная роль заключается в формировании « мягкого права» ; как источник правил поведения, которые в принципе не имеют юридически обязательной силы, но имеют практические последствия. ^[11] Это создало стандартную форму контрактов для различных финансовых торговых ассоциаций, таких как Ассоциация ссудного рынка , которая стремится установить руководство, кодексы практики и юридические заключения. Именно эти нормы, особенно те, которые предусмотрены комитетами по праву финансовых рынков и юридическими обществами лондонского Сити, используются на финансовом рынке, и поэтому суды часто быстро подтверждают их действительность. Часто «мягкое право» определяет характер и случаи отношений, которых ожидают участники определенных типов транзакций. ^[12]

Внедрение и ценность « мягкого права» в системе особенно примечательны в его связи с глобализацией, правами потребителей и регулированием. FCA играет центральную роль в регулировании финансовых рынков , но мягкий закон, добровольные или практики созданы правовые схемы играют жизненно важную роль. Мягкое право может заполнить рыночную неопределенность, порождаемую схемами общего права. Очевидный риск того, что участники убаюкивают себя утверждениями мягкого закона, - это закон. Однако представление о том, что мнение представляет собой ipso facto четкое и широко распространенное мнение, неверно ^[13]. Например, отношения с потребителями в деле Office of Fair Trading v Abbey National[2009] UKSC 6, где банк был оштрафован FSA за неспособность рассматривать жалобы, изложенные в практических принципах мягкого права на широко сформулированных бизнес-принципах, которые гласят, что банк должен должным образом учитывать интересы своих клиентов и относиться к ним справедливо. ^[14] Часто саморегулирование « мягкого права» может быть проблематичным для политики защиты прав потребителей.

Другим примером распространения мягкого права на финансовом рынке является бурный рост кредитных деривативов в Лондоне, который процветал на фоне характерно твердого мнения Potts для Allen & Overy относительно Генерального соглашения ISDA в 1990 году, которое помогло отрасли отделиться от текущих рыночных ограничений. В то время было неясно, следует ли отнести кредитные деривативы к категории договоров страхования в соответствии с английским законодательством Закона о страховых компаниях 1982 года. ISDA твердо отвергло установленное законом определение страхования, заявив, что

На практике участники рынка мало беспокоились о влиянии пограничных вопросов между CD и договорами страхования.

^[15] Это было критически важно, поскольку страховым компаниям было запрещено участвовать в другой деятельности на финансовом рынке, и для участия на финансовом рынке требовалась лицензия. В результате заключения Поттса кредитные деривативы были отнесены к категории вне договоров страхования, что позволило им расширяться без ограничений, установленных законодательством о страховании.

Мягкое право имеет практические последствия, поскольку во многих случаях оно может быть превращено в «жесткий закон», но с проверенными и опытными практическими доказательствами. ^[16] В деле Ванхита Тернера (1622 г.) суд отметил, что купеческие обычаи являются частью общего права Соединенного Королевства. Это подчеркивает долгую историю включения и учета lex mercatoria в английском законодательстве в целях содействия финансовым рынкам. Торговое право было настолько поглощено 18-м веком, что Закон о переводных векселях 1882 г. мог одновременно обеспечивать нормы общего права и торговое право. Мы могли бы рассмотреть дело Tidal Energy Ltd против Банка Шотландии , где лорд Дайсон заявил, что «многие, кто работает в банкирах, связаны обычаями банкиров» ^[17]. Это означает, что если код сортировки и номер счета были правильными, не имело значения, если имя не совпадало.

Однако существует риск чрезмерного использования источников «мягкого права». ^[18] Английское право затрудняет создание определенного типа безопасности, и опора на правила может привести к установлению взглядов, усиливающих ошибки. Это может привести к неприемлемой безопасности, даже если она имеет юридическую силу.

Прецедентное право [ править ]

Вторая категория, в которой финансовое право проявляет большую часть своего прагматизма в отношении стандартов рынков, берет свое начало в судебных разбирательствах. Часто суды стремятся перепроектировать дела, чтобы получить коммерчески выгодные результаты, и поэтому прецедентное право действует аналогично рыночной практике для получения эффективных результатов. ^[19]

Есть два исключения: попытка ограничить ожидания разумными коммерсантами и поддержать свободу заключения контрактов. Автономия лежит в основе коммерческого права, и существуют веские аргументы в пользу автономии сложных финансовых инструментов. ^[20] Re Bank of Credit and Commerce International SA (№ 8) подчеркивает поразительное влияние коммерчески выгодной практики на финансовое право. Лорд Хоффман подтвердил законность обвинения в безопасности по выбору в действиибанк держал то, что он был должен клиенту. Несмотря на огромные концептуальные проблемы, связанные с разрешением банку взыскать задолженность, которую банк сам был должен другой стороне, суды были вынуждены максимально упростить рыночную практику. Таким образом, они осторожно объявляют практики концептуально невозможными. В BCCI суд постановил, что обвинение было не более чем ярлыком непротиворечивых норм права, - мнение, разделяемое лордом Гоффом в деле Clough Mill v Martin, где он писал:

такие понятия, как залог и фидуциарный долг, не должны быть нашими хозяевами, а должны быть инструментами торговли, приспособленными к аспектам жизни.

-  Клаф Милл против Мартина [1985] 1 WLR 111, лорд Гофф

К сожалению, охват случаев бессистемный. Оптовая и международная финансовая деятельность неоднородна из-за того, что споры предпочитают разрешать через арбитраж, а не через суд. ^[21] Это может нанести ущерб продвижению закона, регулирующего финансы. Участники рынка обычно предпочитают улаживать споры, а не судиться, это придает большее значение «мягкому закону» рыночной практики. ^[22] Однако перед лицом катастрофы необходимы судебные разбирательства, особенно в отношении крупных банкротств, краха рынка, войн и мошенничества. ^[14] Крах Lehman Brothers является хорошим примером: 50 постановлений Апелляционного суда Англии и 5 постановленийВерховный суд Соединенного Королевства . Несмотря на эти проблемы, появилось новое поколение спорящих кредиторов, в первую очередь хедж-фонды , которые помогли продвинуть прагматичный характер финансового прецедентного права после кризиса 2008 года. ^[23]

Регулирование и законодательство [ править ]

Третья категория правовых образований на финансовых рынках - это те, которые вытекают из национальных и международных нормативных и законодательных режимов, которые действуют для регулирования практики финансовых услуг. Следует выделить три регулирующих линзы, а именно: рыночный, фидуциарный и потребительский подходы к финансовым отношениям.

В ЕС это могут быть примеры MiFiD II, Директива о платежных услугах, Положения о расчетах с ценными бумагами и другие, которые возникли в результате финансового кризиса или регулируют финансовую торговлю. ^[24] Регулирующий контроль со стороны Управления по финансовому поведению и Управления справедливой торговли устанавливает четкие правила, заменяющие неуставные кодексы поведения, и в последнее время наблюдается возрождение после финансового кризиса 2008 года . Не все регуляторные политики были скорректированы в отношении того, как новые правила будут согласованы с текущей рыночной практикой. Мы можем рассмотреть In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (дело о расширенном залоге), где Бриггс Дж. Изо всех сил пытался определить законодательную цель Директивы о финансовом обеспечении.

Правила финансового обеспечения [ править ]

В дополнение к национальным и международным положениям о финансах, вводятся дополнительные правила для стабилизации финансовых рынков за счет повышения полезности обеспечения . В Европе существует два режима изъятия залога; финансового обеспечения Директивы и финансового обеспечения Аранжировка (№ 2) Правила 2003 года ЕС развития «сек финансового обеспечения Директивы любопытно , если мы рассматриваем его через призму только регуляторного вещества. Понятно, что закон здесь развивался через рыночную практику изаконодательная реформа частного права. ЕС сыграл существенную роль в этой области, чтобы стимулировать и поощрять легкость передачи и реализации активов и ликвидности на рынках. Положения хорошо адаптированы к краткосрочным сделкам, таким как операции репо или деривативы.

Были уточнены правила дальнейшей гармонизации, касающиеся вопросов коммерческого коллизионного права . Дополнительная Женевская конвенция о ценных бумагах, разработанная УНИДРУА, обеспечивает базовую основу для минимальных согласованных положений, регулирующих права, предоставляемые зачислением ценных бумаг на счет у посредника. Однако этот международный проект в последнее время оказался неэффективным - подписал его только Бангладеш.

Правовые концепции, преобладающие в финансовом праве [ править ]

В основе закона о финансах лежат несколько юридических концепций. Из них, пожалуй, наиболее центральной концепцией является концепция правосубъектности , идея о том, что закон может создавать не физических лиц, является одним из самых важных распространенных мифов и одним из самых гениальных изобретений для финансовой практики, поскольку она способствует способности ограничивать риск. путем создания отдельных юридических лиц. Другие правовые концепции, такие как зачет и платеж, имеют решающее значение для предотвращения системного риска за счет снижения уровня совокупной подверженности кредитному риску, которому финансовый участник может подвергнуться в любой конкретной операции. Это часто смягчается за счет использования залога.. Если финансовое право в основном касается закона, касающегося финансовых инструментов или транзакций, то можно сказать, что юридическая сила этих транзакций заключается в распределении риска .

Ограниченная ответственность и правосубъектность [ править ]

Компания с ограниченной ответственностью - это искусственное создание законодательного органа, который действует для ограничения уровня кредитного риска и подверженности, в которых будет участвовать участник финансового рынка . Лорд Sumption резюмировал позицию, заявив:

За очень ограниченными исключениями, большинство из которых являются законодательными, компания является юридическим лицом, отличным от своих акционеров. У него есть собственные права и обязанности, отличные от прав и обязанностей его акционеров. Его собственность является его собственностью, а не его акционерами [...] [Эти] принципы применимы [y] к компании, которая полностью принадлежит и контролируется одним человеком, как и к любой другой компании ^{[25]. ]}

Для финансовых рынков распределение финансового риска через отдельное юридическое лицо позволяет сторонам участвовать в финансовых контрактах и ​​передавать кредитный риск между сторонами. Стремление измерить вероятность будущих убытков, то есть выявить риск , является центральной частью той роли, которую юридическая ответственность играет в экономике . Риск - важная часть секторов финансового рынка:

[Это] не только юридически, но и экономически фундаментально, поскольку компании с ограниченной ответственностью были основной единицей коммерческой жизни более века. Их отдельная личность и собственность являются основой, на которой третьи стороны имеют право вести с ними дела и обычно имеют с ними дела ^[25].

Финансовый залог [ править ]

Финансовые рынки разработали особые методы получения обеспечения в отношении транзакций, потому что обеспечение выступает в качестве основного метода для сторон, чтобы уменьшить кредитный риск, связанный с транзакциями с другими сторонами. Деривативы часто используют обеспечение для обеспечения транзакций. Значительные условные риски могут быть уменьшены до меньших единичных чистых сумм. Часто они предназначены для снижения кредитного риска, которому подвергается одна сторона. На основании Закона Меркатория были разработаны две формы финансового обеспечения ;

1. Передача права собственности ; или же
2. Предоставляя обеспечительный интерес

Обеспечительный интерес может быть предоставлен с правом пользования, дающим право распоряжения. На финансовых рынках растет зависимость от обеспечения, и, в частности, это обусловлено нормативными маржинальными требованиями, установленными для операций с производными финансовыми инструментами и займов финансовых учреждений у Европейского центрального банка . Чем выше требования к залоговому обеспечению, тем выше спрос на качество. При кредитовании принято считать, что существует три критерия определения качественного обеспечения. Это активы, которые являются или могут быть:

• Жидкость; и
• Легкая цена; и
• Низкого кредитного риска

Наличие финансового залога дает несколько преимуществ. А именно, финансовая деятельность снижает кредитный риск, а это означает, что стоимость кредита и стоимость транзакций будут снижены. Снижение риска неплатежеспособности контрагента в сочетании с увеличением кредита, доступного для получателя обеспечения, означает, что получатель обеспечения может взять на себя дополнительный риск, не полагаясь на контрагента. ^[26] Системный риск будет снижен за счет увеличения ликвидности. ^[26] Это вызывает «эффект цепной реакции» за счет увеличения числа транзакций, которые может безопасно заключить получатель обеспечения, высвобождая капитал для других целей. ^[26]Однако здесь необходим баланс; Снятие ограничений в отношении правил несостоятельности и требований к регистрации ценных бумаг, как это предусмотрено в FCAR, опасно, поскольку снижает полномочия и защиту, которые были сознательно предоставлены законом. ^[26]

Правила финансового обеспечения [ править ]

Основная цель Директивы о финансовом обеспечении заключалась в снижении системного риска, гармонизации транзакций и уменьшении правовой неопределенности . Это было достигнуто путем освобождения квалифицированных «соглашений о финансовом обеспечении» от выполнения формальных юридических требований; особенно регистрация и уведомление. Во-вторых, получателю залога предоставляется действующее право пользования, и указанные договоренности не подлежат переопределению как другие договоренности об обеспечении. Возможно, наиболее важным является то, что традиционные правила несостоятельности, которые могут сделать недействительным соглашение о финансовом обеспечении; например, замораживание активов при банкротстве, приостановлены. Это позволяет получателю залога действовать без ограничений, которые могут возникнуть в результате банкротства поставщика залога. В FCAR ^[27] основное внимание уделяется тому, чтобы определить, когда соглашение о финансовом обеспечении будет освобождено от национальных правил несостоятельности и регистрации. В Англии требования о том, что соглашение о финансовом обеспечении применяется только между физическими лицами, одним из которых является финансовое учреждение, центральный банк или государственный орган; FCAR был «позолочен» ^[28] , позволяя извлекать выгоду любому физическому лицу. Таким образом, чтобы квалифицироваться как «соглашение о финансовом обеспечении» в соответствии с FCAR, сделка должна быть оформлена в письменной форме и включать «соответствующие финансовые обязательства». ^[29] Критерии «соответствующих финансовых обязательств» изложены в пункте 3 части I.

Обеспечительное финансовое обеспечение означает любое соглашение или договоренность, подтвержденную в письменной форме, где:

• (a) целью соглашения или договоренности является обеспечение соответствующих финансовых обязательств ^[30], взятых на себя перед лицом, принимающим обеспечение,
• (b) Поставщик обеспечения создает или возникает «обеспечительный интерес в финансовом обеспечении» ^[31] для обеспечения этих обязательств;
• (c) FC передается, передается, удерживается, регистрируется или иным образом определяется так, чтобы находиться во владении или под контролем ^[32] Получателя обеспечения; любое право Поставщика обеспечения на замену эквивалентного финансового обеспечения или изъятие излишка ^[33] финансового обеспечения не должно препятствовать тому, чтобы финансовое обеспечение находилось во владении или под контролем Получателя обеспечения; и
• (d) Поставщик обеспечения и Получатель обеспечения являются физическими лицами ^[34]

Цель этого положения - повысить эффективность рынков и снизить транзакционные издержки. Отказ от формальных требований и требований к совершенству повышает эффективность безопасности за счет FCAR Reg 4 (1), (2), (3) и 4 (4). Об этом можно сказать две вещи. Во-первых, ученые ^[35] подчеркнули риск искажения закона о мошенничестве и других требований. Это создает реальный риск отмены существенных мер защиты, которые были разработаны, по крайней мере, в английском общем праве, из-за реальных рисков эксплуатации. ^[36] Другие формы защиты, которая была отменена, включают в себя возможность разрешить сторонам осуществлять Присвоение, если это разрешено в явной форме. ^[37]

Обширные судебные разбирательства явились результатом определения правил FCAR, в частности значения термина « владение или контроль », как указано в параграфе 3. ^{[38] В} декларации 10 говорится, что владение или контроль необходимы для безопасности третьих сторон, однако тип неясно, какой вред это пытается устранить. ^[39] В С-156/15 Сведбанк , то CJEU исполнено требование , что практическое управление было то , что правового регулирования отрицательного.

Второе предложение статьи 2 (2) предусматривает, что любое право на подстанцию ​​или отзыв избыточного финансового обеспечения в пользу залогодателя не должно наносить ущерб FC, предоставленному получателю залога. Это право не имело бы силы, если бы получатель обеспечения, состоящий из денег, депонированных на банковский счет, также считался приобретшим "владение или контроль" этими деньгами, когда владелец счета может свободно распоряжаться ими [...] из этого следует, что лицо, принимающее обеспечение в виде денег, размещенных на обычном банковском счете, может считаться получившим "владение или контроль" над деньгами только в том случае, если поставщик залога не может распоряжаться ими

Ясно то, что (1) владение - это больше, чем просто опекунство, и отчуждение является обязательным. Некоторый правовой контроль также имеет решающее значение, что означает, что практический или административный контроль недостаточен.

Владение [ править ]

Требование наличия залога неясно. Это одна, две вещи? Применимо ли владение к нематериальным активам? Мы знаем, что ты не можешь. Требование контроля такое же, как и проверка фиксированных сборов. Объем режима не ясен. Есть несколько вопросов, на которые нет ответа. Только поставщики залога могут иметь право на замену и право снимать излишки. Владение применяется к intigble, если оно зачислено на счет. Гуллифер предполагает, что это избыточное определение. Директива составлена ​​с учетом английских и ирландских законов, не учитываемых централизованно. Дело было в характере. В некоторой степени владение препятствует сделкам из-за риска мнимого богатства.

Было высказано мнение, что фраза должна быть истолкована в соответствии со смыслом и целью. ^[40] Это не просто вопрос английского права, ^{[41] [42]} решение лорда Бриггса в деле Client Money [2009] EWHC 3228 постановило, что для толкования значения директивы суд должен: 1. Толковать директиву. Мы можем посмотреть тексты на разных языках и падежи, если таковые имеются. 2. Интерпретировать внутреннее законодательство в свете директивы (как она интерпретируется на этапе 1). Это не ограничивается общепринятыми правилами. Это означает, что суд может и будет отступать от буквального значения и может использовать слова по мере необходимости, однако нельзя идти ни против национального законодательства, ни требовать от суда принятия решений, которые он не готов принять. Ответные меры должны быть рассмотрены судом.

Контроль [ править ]

Напротив, было показано, что Контроль не является практическим (административным) контролем. ^[42] Ясно, что FCAR требуют стандарта отрицательного правового контроля. Практический контроль - это исключительная способность Получателя обеспечения распоряжаться, и предполагается, что это потребуется дополнительно, если стороны хотят избежать мошенничества. Это установлено правами и запретами в соглашении об обеспечении, но существует ограниченная судебная практика по этому вопросу ^[43]. Ученые ^[44] выделяют две формы контроля:

• положительный
• отрицательный (Поставщик залога не имеет прав в отношении обращения с залогом или его отчуждения)

Положительный и отрицательный контроль различаются в тех случаях, когда каждый имеет право распоряжаться без ссылки на поставщика залога или когда поставщик залога может сделать это без получателя залога. Однако неоспоримо то, что лишение собственности является центральным как для владения, так и для контроля. Права Получателя Обеспечения должны выходить за рамки простого опеки; он должен иметь возможность отказать в возвращении залога.

Эти договоренности сопряжены с некоторыми рисками - как указывалось ранее - неправильное определение того, что составляет активацию договоренностей FCAR, создает опасность. Однако в контексте присвоения поставщик имеет только личное право в отношении получателя излишка. Нет права собственности. Если покупатель (например, Lehman) станет неплатежеспособным , поставщик может оказаться в убытке из-за излишка. Он побуждает стороны вернуть излишнюю стоимость, когда это возможно / разумно. Это не всегда возможно из-за разницы на рынках. Кроме того, риск присвоения состоит в том, что они могут быть использованы для скрытых целей. Что как создало проблему Чукурова; ^[45] там стороны разработали схему захвата акций с оговоркой, запрещающей получателю обеспечения продавать крупные ценные бумаги сразу и напугавшей рынок, но оценка не является линейной, что затрудняет, если не делает невозможным определение того, какой будет коммерчески разумная цена на ценные бумаги. быть на неликвидном рынке.

Отключить [ править ]

Другие концепции, имеющие решающее значение для финансовых рынков, включают условные обязательства, тот факт, что банковские долги действуют как деньги; и Зачет, предназначенный для уменьшения чистого риска по операциям. Зачет как юридическая концепция является важной частью снижения кредитного риска и уменьшения косвенных последствий несостоятельности. ^{[46] [47] В} совокупности эти концепции служат для поддержки финансовых транзакций путем дальнейшего разделения рисков. Различные комбинации этих юридических методов используются для получения различного распределения риска. ^[48] Например, в генеральном соглашении ISDA 2002 используются условные обязательства, зачет и правосубъектность для уменьшения обязательств сторон, не нарушивших свои обязательства, в случае неисполнения обязательств.^[49] Действие пункта 2 (а) (iii) соглашения ISDA заключается в приостановлении платежных обязательств сторон до устранения дефолта . Такого излечения может и не произойти. Существует серьезное академическое предостережение ^{[48] [46] [47] [50],} что такое приостановление действует для обходацелейнеплатежеспособности pari passu . ^[50] Однако есть равные доказательства того, что это положение обеспечивает существенную стабильность рынка в результате стандартизации и универсальности, которые Генеральное соглашение ISDA имеет на рынке деривативов. ^[50]Кроме того, он предоставляет участвующим сторонам возможность приостановить своп (и любые другие транзакции в рамках генерального соглашения), предоставляя им время, чтобы понять общий эффект, который событие дефолта имело для соглашения и рынка. ^[50] Другими словами, он дает передышку. ^[50]

Оплата [ править ]

Платеж является еще одной базовой правовой концепцией, лежащей в основе финансового права. Это очень важно, поскольку определяет момент, когда сторона выполняет свои обязательства перед другой стороной. В финансах, особенно в отношении взаимозачетов , гарантий или других простых и финансируемых позиций; определение платежа имеет решающее значение для определения юридической ответственности сторон. Некоторые из дел происходят преимущественно из английского и американского права, относящиеся к Lex mercatoria , и были разработаны, когда финансовое право исторически было сосредоточено на морской торговле .

В соответствии с законодательством Англии и США платеж является согласованным и требует акцепта как со стороны получателя, так и со стороны плательщика. ^[51] Рой Гуд предполагает, что Платеж - это;

согласованный акт и, следовательно, требует согласия как кредитора, так и должника

-  Рой Гуд, Гуд о правовых проблемах кредита и безопасности (Sweet & Maxwell, 6-е изд., 2013 г.)

. Платеж как юридическая концепция подкрепляется договорным правом . В большинстве юрисдикций общего права действующий контракт требует достаточного внимания . ^{[52] [53]} Платежи играют решающую роль в финансовом праве, поскольку они определяют, когда стороны могут выполнять свои обязанности. В деле Ломас против JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419 речь шла о том, когда должник мог выполнить обязанность по оплате в соответствии с Генеральным соглашением ISDA (1992). Требование оплаты возникает в английском праве из обязанности исполнения денежного обязательства. Хотя платеж обычно описывается и осуществляется в денежном выражении, он должен удовлетворять только кредитора и не обязательно предполагает доставку денег ^[54].но он не может составлять платеж, если не задействованы деньги, даже если исполнение осуществляется каким-либо другим действием. ^[46]

подарок или ссуду денег или любое действие, предложенное и принятое во исполнение денежного обязательства.

-  Бриндл и Кокс, Закон о банковских платежах (Sweet & Maxwell, 4-е изд., 2010 г.), [1-001]

Обязательство по оплате или тендер долга уравновешивается обязательства со стороны продавца не отказаться полностью или часть долга. Это подкреплено ограничениями на частичную оплату. ^{[55] [56] [57] [58]} Это традиционно используется для предложения денег для выполнения обязательств в рамках контракта. ^[59] Принятие его означает подтверждение указанного договора, и должник освобождается от своих обязательств перед кредитором. ^[60] Это очень важно. В контрактах, в которых А («должник») должен деньги В («кредитору»), платеж действует как окончание обязательства А перед Б. Он был в основном проведен в Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummings.^[61], что двусторонний договорный процесс не требовал «согласия и удовлетворения» для погашения долга путем платежа. Таким образом, операция платежа требует взаимного согласия «как кредитора, так и должника». ^[46]

Два концептуальных момента взаимного согласия [ править ]

Таким образом, взаимное согласие должно происходить в двух точках: ex ante и ex post по контракту между сторонами и в том, что мы можем назвать «точкой Z» для ситуаций, когда обязательство по оплате не вытекает из договорных обязательств. (например, задолженность некорректирующему кредитору, см. Бебчук и Фрид). В обоих случаях требуется обоюдное согласие обеих сторон. Во-первых, предварительное согласие происходит в то время, когда стороны договариваются об обязательстве. Если сторона указала метод выполнения обязательства с помощью определенных средств, тогда стороны должны были рассмотреть достаточность тендерного предложения для погашения долга и, следовательно, на основе консенсуса согласились на выплату указанным способом. ^{[62] [46]}Вероятно, это будет содержать подробные сведения о том, когда тендер может быть отклонен. Обсуждение Чен-Уишарта важности учета в рамках теории заключения договоров подчеркивает то внимание, которое английское право уделяет выгоде и осмотрительности при заключении договоров. ^{[63] [64] [65] [62]} Договаривающиеся стороны должны были обдумать, обсудить и достичь взаимного согласия в отношении того, как будет выполняться обязательство. Однако это не предотвращает и не препятствует возникновению «точки Z». Стороны могут должным образом договориться о платеже в принципе до исполнения контракта и впоследствии все равно не произвести оплату. ^{[66] [67] [68]}Функциональное соглашение приводит к сомнению, произведен ли платеж должником. Должник должен соблюдать определенный уровень формальности при предъявлении обязательства. Эта формальность может принимать форму соблюдения контракта. Несоблюдение - не платеж.

Во-вторых, постфактум , независимо от того, согласовали ли стороны взаимную договоренность и указали ли способ платежа или сумму платежа, стороны (особенно кредитор) должны дать согласие на предложение должника, чтобы кристаллизовать платеж и отсечь требование платежа. ^[66] Погашение долга происходит автоматически. Другими словами, платеж по договорному обязательству требует взаимного согласия платежа как на стадии формирования, так и при заключении / распределении, чтобы быть признанным «платежом», но после принятия платежа долг погашается. В деле Колли - "Зарубежные экспортеры" ^[69]было показано, что даже если тендерное предложение соответствует контракту, это не платеж, пока кредитор (или Плательщик) не примет его. Это независимо от того, нарушает ли отказ кредитора договор и является ли нарушением своих обязательств. Закон не позволяет должнику принуждать кредитора принять предложение. ^[70] Это так, даже если должник направил действительное предложение . ^[71] Последующий акцепт или непринятие тендерной заявки от кредитора кристаллизует платеж и обеспечивает исполнение платежа. ^[14] Одной квитанции недостаточно. Однако взаимное согласие является более низким стандартом, чем при заключении договора. В TSB Bank of Scotland plc против районного совета Велвин-Хатфилд[1993] Bank LR 267, Hobhouse J постановил, что уведомление о принятии платежа не требуется, и его суждение представляет собой четкий двухэтапный тест для определения того, был ли произведен платеж. Если;

• безоговорочно предоставляет деньги в распоряжение своего кредитора; и
• поведение кредитора, если смотреть объективно, равносильно акцепту, затем платеж прошел.

Так, в деле Libyan Arab Bank v Bankers Trust Co ^[72] суд постановил, что, когда инкассирующий банк безоговорочно решил кредитовать счет кредитора, платеж завершен. Представление и последующий отказ в платеже обеспечивает абсолютную защиту от иска, предъявленного кредитором, но без иска (и возможности произвести платеж в суд) и с исключениями ^[73] предложение платежа должником не выполняет денежное обязательство. и не является платежом. В случае с Лаконией английская палата лордовизложить четкие условия по срокам платежа в отношении предложения платежа должником. Фрахтователи приобрели судно на 3 месяца 15 дней с оплатой 12 апреля, в воскресенье. Платежи фрахтователи осуществили в понедельник. Владельцы судна отклонили платеж, который был отправлен обратно на следующий день. ^[67] Прежде всего, Лакония.рассматривает требование о том, чтобы тендерная заявка соответствовала условиям, чтобы ее можно было считать проведением платежа. Однако этот случай можно также использовать для того, чтобы подчеркнуть необходимость для кредитора согласиться на такие торги. Если бы судовладельцы просто получили квитанцию ​​об оплате и не поручили своему банку вернуть деньги, то, вероятно, оплата была принята. Таким образом, согласованный характер платежа проистекает из требования, что и должник должен предложить, и кредитор должен принять средство платежа; и, во-вторых, из-за того, что отказ кредитора от закупки, даже если его агент получил платеж, приводит к невыполнению платежа. ^[67] Гуд обсуждает две формы, в которых получение не вступает в силу как принятие, которые попадают во вторую вышеупомянутую стадию взаимного согласия;

1. Условное принятие. Принятие чека зависит от его выполнения. Здесь на ум приходят аккредитивы, поскольку их условный характер зависит от банка, производящего платеж. В The Chikuma и The Brimnes суд рассмотрел вопрос о соблюдении требований платежа на стороне плательщика. С этой точки зрения суду необходимо было проанализировать, выполнил ли плательщик условия, необходимые для освобождения от ответственности. ^{[66] [68]}
2. Квитанция агентом кредитора. Лакония попадает в эту категорию. Это в первую очередь потому, что не всегда ясно, не хватало ли у агента полномочий для приема платежа. ^[74]

Тот факт, что отклонение тендера является достаточным для предотвращения «платежа», вытекает из того факта, что платеж представляет собой передачу собственности для выполнения обязательства. Имущественный и обязательный аспекты сделки не могут быть разделены без того, чтобы сделка перестала быть «платежом». ^[75]

Категории сделок в области финансового права [ править ]

Финансовое право не только фрагментировано, но и часто запутано. Историческое разделение отрасли на секторы означало, что каждый из них регулировался и проводился разными учреждениями. ^[76] Подход к финансовому праву уникален в зависимости от структуры финансового инструмента. Историческое развитие различных финансовых инструментов объясняет правовую защиту, которая различается, например, между гарантиями и возмещениями . Из-за ограниченной межотраслевой правовой осведомленности инновации в области финансов были связаны с различными уровнями риска. Несколько разных юридических «оболочек» предоставляют разные структурированные продукты, каждый с разным уровнем распределения рисков, например, финансируемые позиции состоят из банковских кредитов , ценные бумаги рынка капитала и управляемые фонды .

Основная цель финансового права - распределить риск от одного лица к другому и изменить характер риска, которому подвергается покупатель защиты, на «кредитный риск» лица, принимающего риски. Пять категорий рыночных структур делятся в зависимости от того, как договор учитывает кредитный риск лица, принимающего риск.

Простое финансовое положение [ править ]

Гарантии , страхование , резервные аккредитивы и гарантийные обязательства . Термин " простой" часто может вводить в заблуждение, поскольку часто транзакции, подпадающие под эту категорию, часто бывают сложными. Они называются простыми не из-за недостаточной сложности, а потому, что транзакции не затрагивают кредитные риски покупателя защиты. Скорее, как и в случае с гарантией, покупатель защиты просто берет на себя риск продавца защиты. Производные финансовые инструменты часто подпадают под эту нормативную категорию, поскольку они передают риск от одной стороны к другой.

Закон о производных финансовых инструментах [ править ]

Вторая часть простых операций - это деривативы, в частности нефинансируемые деривативы , четыре основных типа которых существуют. По закону, основной риск производного инструмента - это риск того, что сделка будет переопределена как другая юридическая структура. Таким образом, суды осторожничают, давая четкие определения того, что составляет производный инструмент по закону. По сути, производный инструмент - это контракт на разницу, в котором используется взаимозачеты для установления обязательств между сторонами. Доставка актива происходит редко. ^[77] В английском праве в решении по делу Ломас против JFB Firth Rixon [2012] EWCA Civ цитируется ведущий тест Ферт по производным инструментам , в котором производный инструмент

сделка, по которой будущие обязательства связаны с другим активом или индексом. Доставка актива рассчитывается со ссылкой на указанный актив. Производится из стоимости базового актива. Это создает еще один актив из первого типа. Это выбор в действии со ссылкой на стоимость базового актива. Они разделены и могут быть проданы соответственно.

В качестве юридических инструментов деривативы представляют собой двусторонние контракты, права и обязанности сторон которых вытекают из определенного типа актива, организации или эталонного показателя или определяются посредством ссылки на них, и исполнение которых согласовано на дату, значительно более позднюю, чем дата заключения договора. ^[7]

Типы Существуют различные типы производных финансовых инструментов с еще большим разбросом базовых активов. В частности, в английском праве проводится четкое различие между двумя типами основных производных финансовых инструментов: форвардами и опционами. ^{[78] [79]} Часто стороны устанавливают ограничения на разницу процентных ставок при участии в торгах. По закону они известны как «Caps & Collars», они снижают стоимость транзакции. Регулирование было ключевым компонентом в повышении прозрачности рынка, это было особенно полезно для защиты малого и среднего бизнеса. ^[80]

Свопы и кредитные деривативы также различаются по юридической функции. Кредитный производный инструмент описывает различные контракты, предназначенные для принятия или распределения кредитного риска по ссудам или другим финансовым инструментам. Платежные обязательства продавца инициируются определенными кредитными событиями, затрагивающими определенные активы или организации. В обмене , он был проведен в Hazell об Хаммерсмит и Фулхэм Лондон Городской совет ^[81] по Woolf жж , что долевые свопы были разработаны под руководством ИСДА и может быть определена как

Транзакция, при которой одна сторона платит периодические суммы в валюте на основе фиксированной цены / курса, а другая сторона платит периодические суммы в той же или другой валюте на основе показателей доли эмитента, индекса или корзины несколько эмитентов.

Они отличаются от кредитных деривативов , которые ссылаются на кредитный риск определенного кредитного события; обычно банкротство, неуплата или нарушение условий, таких как отношение долга к собственному капиталу. Платеж как основная концепция в финансах имеет решающее значение для работы с производными финансовыми инструментами. ^[82] Кредитные деривативы, которые являются «самодостаточными», т. Е. Ссылаются на собственную кредитоспособность сторон, были признаны судами способными к мошенничеству . ^[83]

Правовые вопросы [ править ]

Своп-производный инструмент с отрицательной процентной ставкой особо подчеркивает юридические проблемы. Непонятно, как партия платит отрицательное число. Отменяет ли это обязательства? Согласно варианту Генерального соглашения ISDA от 2006 года, своп имеет «нулевой этаж», что означает, что если процентные ставки меняются, обязательства не меняются. Без изменения 2006 года отрицательная процентная ставка является вычетом из суммы задолженности. Еще одной область права соответствующих производных показана в случаях Dharmala ^[84] и Peekay , ^[85] оба из которых вовлеченных аргументов неправильно продажи деривативов. ^[86]Это тесно связано с аргументом о том, что стороны, особенно государственные органы, не имеют права заключать контракты с производными финансовыми инструментами. ^[87] В Дхармале истец безуспешно утверждал, что банк искажал информацию о транзакции. Было установлено, что они действительно представили в ложном свете, но для того, чтобы искажение фактов привело к иску, необходимо было склонить кого-то к заключению контракта, что не могло быть доказано. В деле Peekay Апелляционный суд отклонил иск о введении в заблуждение, когда ответчик неправильно продал синтетический кредитный производный инструмент.компании Peekay, у которой были контрольные активы в российских инвестициях. Директору Peekay следовало бы прочитать документы, а не полагаться на устное заявление ответчика. Это прорыночный подход с явным нежеланием иудеев не прекращать транзакции, существуют существенные проблемы с принудительным исполнением контракта против стороны, которая утверждает, что у нее нет полномочий для заключения соглашения, это можно сравнить с тем, чтобы подтянуть себя за крючки поскольку партия не может гарантировать, что у нее есть власть, если на самом деле это не так. ^{[88] [89]}

В документации по деривативам часто используются стандартные формы для увеличения ликвидности, особенно в случае биржевых или внебиржевых деривативов, которые преимущественно документируются с использованием генерального соглашения ISDA . Эти соглашения действуют для создания отдельной транзакции, которая длится на протяжении торговых отношений. Подтверждение сделок может быть кодифицировано устными контрактами, заключенными по телефону. Это возможно только потому, что интерпретация стандартной формы документации выполняется таким образом, чтобы термины искусства, используемые в документах, имели свое собственное автономное значение, отдельное от закона форума.. Гибкость в рамках контракта и признание судом коммерческих целей генеральных соглашений являются важнейшим аспектом долгосрочного функционирования финансовых рынков, которые они поддерживают. ^{[90] [91]} Генеральное соглашение ISDA зависит от рыночной практики, которая связана с интерпретацией намерений в контексте долгосрочных отношений. Цель состоит в том, чтобы отличить реляционные контракты от разовых контрактов. Концепция единого соглашения не нова. Это искусственная линия для суммирования и практики взаимозачета по умолчанию ^{[92] При} оплате производного контракта, особенно по стандартным формам, используется неттинг . Это минимизирует кредитный риск.

Повторная характеристика [ править ]

Будучи похожими друг на друга с точки зрения экономических рыночных эффектов, простые позиции особенно подвержены изменению характеристик. Когда это происходит, могут возникнуть серьезные правовые последствия, поскольку каждый правовой инструмент имеет разные последствия. Хотя гарантия и возмещение имеют, по сути, один и тот же экономический результат; Закон характеризует каждый по-разному, поскольку он обеспечивает меньшую защиту компенсационному лицу, чем гарант. Аналогичным образом, производные финансовые инструменты или гарантии не могут быть переквалифицированы как договор страхования, поскольку такие договоры строго регулируются государственным регулированием. Изменение характеристики договора страхования будет фатальным для договора, поскольку только лицензированные стороны могут выдавать такие условия. Характеристика финансовых операций судом состоит из двух этапов; изучение юридического содержания,не форма договора. Таким образом, заявление о том, что контракт является производным инструментом, не делает его производным инструментом. По мнению лорда Миллета вАгнью против уполномоченного по внутренним доходам ( Re Brumark Investments Ltd , ^[93] характеристика интерпретирует документ, а затем классифицирует его в рамках одной из существующих правовых доктрин. Намерение не имеет отношения к делу, тем не менее, этот вопрос имеет деликатный характер, в первую очередь касающийся рынков страхования . Три ключевых типа переквалификации могут произойти с простыми позициями.

1. Гарантии или возмещение: в деле Yeoman Credit Ltd v Latter ^[94] суд вынес, пожалуй, самое важное различие. Различие между ними состоит в том, что гарантия является вторичным обязательством по выплате, а возмещение - первичным обязательством. ^{[95] [96]}
2. Гарантии или Облигации с исполнением: Облигации с исполнением похожи на простой вексель, это опять же зависит от приоритета обязательств. Суды крайне неохотно применяли гарантийный залог для сторон, не являющихся банками.
3. Гарантии или страхование: оба защищают кредиторов от убытков, однако гарантия более узкая. Romer LJ выделила три переменные, чтобы различать эти две: ^[97] (1) мотивы сторон различаются, страхование - это деловой договор, и страховое покрытие предоставляется в качестве вознаграждения. Гарантии предоставляются без оплаты. (2) способы ведения дел различаются; Страховщик обычно имеет дело со страхователем, а не с референтным лицом. (3) Средства познания, которые раскрываются. Застрахованный должен раскрыть существенные факты, поэтому гарант предоставлен самому себе определять факты. Таким образом, гарантия традиционно составляется для поддержки должника, а не для выплаты при наступлении события. В Англии до принятия Закона об азартных играх 2005 г., суды часто интерпретировали контракты как азартные игры и избегали их. Положения Закона об азартных играх 1845 не отменяют действие любого контракта, заключенного в рамках Закона о финансовых услугах и рынках 2000 года . Частично это связано с мнением Поттса, в котором обосновывалась юридическая отличимость производных финансовых инструментов от договоров о азартных играх и страхования . Это аргументировалось тем, что обязательство по выплате не зависело от убытков, а права не зависели от страхового интереса.

Финансируемые должности [ править ]

Кредитование - это, пожалуй, самый центральный аспект финансовой системы. Как обсуждал Бенджамин, в законе делается попытка распределить риск способами, приемлемыми для вовлеченных сторон. К этой категории относятся банковские ссуды и операции на рынке капитала . Это можно определить как ситуации, когда лицо, принимающее на себя риск, является поставщиком капитала другой стороне. Если риск материализуется, подверженность риску - это не просто обязательство по выплате, а, скорее, подверженность риску лица - это риск потери ранее выделенного капитала. Другими словами, накопленная позиция - это риск возврата денег. Когда банк предоставляет ссуду, он платит деньги и рискует остаться без возврата.

Разница между финансируемыми должностями и другими должностями [ править ]

Можно спросить, в чем разница между ценными бумагами, обеспеченными активами, и финансируемыми позициями. Ответ заключается в том, что финансируемые позиции - это позиции, которые приобретаются без поддержки других активов.

Истинное различие заключается в том, что существуют финансируемые и простые должности. Простые позиции, такие как гарантии, страхование, резервные кредиты и деривативы. Финансируемые позиции отличаются от простых позиций тем, что простые позиции подвергают риску как форму обещания. Лицо, принимающее на себя риск, соглашается выплатить бенефициару в случае определенных событий. Это зависит от подверженности кредитному риску. Подверженность финансируемым позициям подвержена риску в виде выплаты, которая подлежит восстановлению. Риск заключается в том, что он может не быть возвращен. Это финансирование партии с риском невыплаты. Это включает банковское и небанковское кредитование, включая синдицированные кредиты .

Между заемным и собственным капиталом существуют две всеобъемлющие формы финансируемых позиций, и есть несколько способов увеличения капитала. Это может быть разбито на банковские ссуды ( долговое финансирование ) и выпуск акций ( рынки капитала ). В качестве альтернативы компания может удерживать прибыль внутри компании. Это можно резюмировать следующим образом:

• Акции
• Финансовая задолженность
• Нераспределенная прибыль

Немногие компании могут полностью использовать собственный капитал и нераспределенную прибыль. Это тоже было бы не лучшим делом; задолженность - важнейший аспект корпоративных финансов. Это относится к преимуществам использования заемных средств, связанных с взятием заемных средств и максимальным увеличением отношения долга к собственному капиталу, чтобы обеспечить максимальную прибыль от собственного капитала. ^[98] Задолженность подлежит погашению в соответствии с условиями; тогда как долевые инструменты обычно включают права акционеров , права на получение отчетов, счетов, предварительные выборы (когда компания предлагает выпустить новые акции) и право голоса по стратегическим решениям, влияющим на компанию.

Долговое финансирование [ править ]

Банковское кредитование можно разделить на категории в соответствии с большим количеством переменных, включая тип заемщика, цель и форму кредитной линии. Если банк предоставляет ссуду, ему обычно требуется бизнес-план и безопасность в случае возникновения кредитных проблем. Письмо-обязательство может быть составлено во время переговоров о ссуде. Как правило, они не имеют обязательной юридической силы.

Кредитная линия - это соглашение, по которому банк соглашается предоставить ссуду. Он отличается от самой ссуды. Используя ссуду, он пишет в банк, и банк выдает ссуду. Синдицированная одновалютная срочная кредитная линия LMA различает: 1. обязательство предоставить ссуду каждому кредитору, 2. среднее значение для каждого; и 3. ссуду, предоставленную по договору, и списание средств. Вот три их важных формы:

• Овердрафт объектов ^[99]
• Срок кредита объектов ^[100]
• возобновляемые объекты ^[101]

В дальнейшем их можно разделить на две всеобъемлющие формы банковского кредитования , организованные на основе критериев срока / погашения ссуды. Это:

• кредитование до востребования (овердрафт и другие краткосрочные); ^[102]
• обязательное кредитование (возобновляемая кредитная линия или срочная ссуда) ^[103]

Экономисты и юристы по финансам классифицируют их, а затем классифицируют синдикацию отдельно, но в рамках целевого кредитования. Это традиционная движущая сила кредитования на рынке долгового финансирования.

Кредитование до востребования [ править ]

Если в явных условиях указано, что оно подлежит погашению по одному требованию, оно будет таким погашаемым, даже если и банк, и заемщик предполагают, что оно будет длиться некоторое время. ^[104] Это должен быть явный термин. В Англии и Уэльсе из-за Закона об ограничении S6 1980 года срок погашения не начинается до тех пор, пока не будет предъявлено требование. Это означает, что долг, например овердрафт, не подлежит погашению без требования, но подлежит погашению по запросу; даже если стороны думали, что он не будет возвращен в течение некоторого времени. ^[105]

In Sheppard & Cooper Ltd v TSB Bank Plc (№ 2)[1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, истец предоставил фиксированную и плавающую плату за свои активы. Затем он заключил договор выплатить или погасить задолженность по требованию. В любое время после того, как задолженность подлежит немедленной выплате, должник имеет право назначить административных управляющих. Вскоре ответчик предъявил требование. Истец сказал, что лучшее, что можно было сделать, - это вернуть половину. Ответчик назначил административных управляющих для взыскания долга, как указано в обвинении. Истец подал в суд и потребовал, чтобы времени было недостаточно. Суд постановил это; << В большинстве случаев физически невозможно сохранить деньги, необходимые для погашения долга, в отношении его личности. Должно быть, у него должна быть разумная возможность применить разумные механизмы платежа, которые ему, возможно, понадобятся для погашения долга.«Но всеобъемлющая доктрина« разумного срока »оказалась слишком трудной с коммерческой точки зрения. Суды установили короткие сроки как более чем достаточные для удовлетворения запроса по требованию. Уолтон Дж. Согласился только с 45 минутами в качестве разумного периода времени. И вКриппс это было 60 минут. Таким образом, срок погашения зависит от обстоятельств, но в коммерческих вопросах происходит очень быстро. Если требуемая сумма соответствует сумме, которая есть у должника, время должно быть разумным, чтобы позволить должнику связаться со своим банком и принять необходимые меры. Однако, если сторона, как в случае с Шеппардом, признает свою неспособность заплатить, Келли CB посчитал, что арест был оправдан, сразу же заявив: «Если была оказана личная услуга, и ответчики могли арестовать товар сразу же после этого». ^[106]

Стороны захотят избежать последствий неплатежеспособности. Банк обычно блокирует счет клиента при подаче петиции о ликвидации, чтобы избежать ликвидации в рамках неплатежеспособности. ^[107] Платеж на овердрафтный счет, вероятно, является отчуждением собственности компании в пользу банка. Это важное различие, поскольку деньги с овердрафта на счете идут напрямую кредитору. Однако оплата на счет в кредит не является отчуждением имущества компании в пользу банка. ^[108]

Банк производит платеж со счета компании в соответствии с действующей платежной инструкцией - распоряжения в пользу банка нет. ^[109] В результате банки традиционно замораживают счета и вынуждают неплатежеспособных сторон открывать новые счета.

Овердрафт [ править ]

Овердрафт представляет собой ссуду, традиционно выплачиваемую по требованию. ^[110] Это функция текущего счета (относящаяся к категории возобновляемых ссуд), где ее характер погашения по требованию означает немедленное погашение. ^[111] Банк обязан предоставить овердрафт только в том случае, если банк прямо или косвенно согласился на это. ^{[112] По} закону, если клиент превышает средства на своем счете, клиент не нарушает договор с банком; если это действительно является нарушением, то комиссия, взимаемая банком, будет считаться штрафом и, соответственно, не допускается. ^[113] Если запрашивает платеж, когда на банковском счете нет денег, клиент просто запрашивает овердрафт. ^[114]Следует отметить, что это отдельный от кредитных карт; как всегда говорят кредитные карты, клиент не должен превышать кредитный лимит. При запросе овердрафта у банка есть возможность не выполнять его, хотя это бывает редко, поскольку репутация банка основана на готовности и способности платить от имени клиентов. ^[115] Часто, однако, банк соблюдает условия, а затем взимает комиссию за «создание ссуды». ^[14]

OFT v Abbey National постановило, что «если банк действительно платит, клиент согласился принять стандарты банка», что означает, что они попросили, и банк предоставил ссуду. Банки могут взимать проценты за овердрафт и могут увеличивать эти проценты ^[116] Суть овердрафта по закону заключается в том, что он подлежит погашению по требованию, однако платежные инструкции в пределах согласованного лимита овердрафта должны выполняться до тех пор, пока не будет дано уведомление о том, что кредит (овердрафт) снят. ^[117]

Обязательства по кредитованию [ править ]

Гарантированная кредитная линия - это когда банк обязуется предоставлять ссуду в течение определенного периода.

• Срочный заем; все сразу или последовательными траншами. Может быть погашен сразу (пуля); или по схеме оплаты (амортизация)
• Револьверный объект; заимствовать погашать и повторно брать в долг.
• поворотный механизм; Это надежный механизм, обеспечивающий краткосрочные авансы

Наиболее совершенные кредитные механизмы будут документально подтверждены либо:

• Письмо об учреждении или
• Кредитный договор

Они могут быть более или менее сложными, в зависимости от размера ссуды. Устное заверение может привести к возникновению обязательства предоставить кредит до подписания любой документации. Было дано «заявление, сделанное сотрудником банка по телефону о том, что разрешение». ^[118] Большинство писем и договоров займа будут содержать договорные положения, предназначенные для защиты кредитора от кредитного риска заемщика. Это требует нескольких аспектов. Обычно это требует предварительных условий , ограничения на деятельность заемщика, информационные пактах , зачет положений, положения для событий по умолчанию. Кредиторы также традиционно берут на себя реальную или личную безопасность. Они предназначены для защиты кредитора от:

1. Неуплата процентов и капитала; и
2. Несостоятельность

Эти две цели достигаются путем обеспечения событий, которые делают неплатежи или неплатежеспособность непривлекательными, или передачи риска, связанного с указанными событиями, на третью сторону. Это подчеркивает разницу между оцененным риском и фактическим риском.

Положения о существенных неблагоприятных изменениях [ править ]

Общее положение относится к оговоркам о существенных неблагоприятных изменениях. Заем представляет / гарантирует отсутствие существенных неблагоприятных изменений в его финансовом состоянии с даты заключения кредитного соглашения. Это положение, на которое не часто ссылаются или не оспаривают, поэтому его толкование является неопределенным, а доказательство нарушения затруднено. Последствия неправомерного обращения кредитора серьезны.

Толкование зависит от условий конкретной статьи, и кредитор может доказать нарушение. Не может быть инициирован на основании того, что кредитор знал при заключении соглашения. Обычно это делается путем сравнения счетов заемщика или другой финансовой информации тогда и сейчас. Других убедительных доказательств может быть достаточно. Будет существенным, если существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемую ссуду. Мы можем изучить один из ведущих авторитетных источников по положениям о существенных неблагоприятных изменениях в обязательном кредитовании, Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), per Blair J

[334] Положения о существенных неблагоприятных изменениях часто используются в финансовой документации в различных контекстах, включая слияния и поглощения, а также кредитные соглашения, как в данном случае. В последнем контексте они могут освободить кредитора от его продолжающихся обязательств в случае значительного ухудшения финансового состояния заемщика, которое угрожает его способности погашать, но которое не является неплатежеспособным. Однако прецедентного права мало, что, возможно, отражает тот факт, что (в отличие от случая несостоятельности, которое обычно однозначно) толкование таких положений может быть неопределенным, доказательство нарушения затруднено, а последствия неправомерного обращения кредитора - серьезными. с точки зрения репутации и юридической ответственности перед заемщиком.

[351] На мой взгляд, оценка финансового состояния компании обычно должна начинаться с финансовой информации в соответствующее время, и кредитор, стремящийся продемонстрировать MAC, должен показать неблагоприятное изменение за рассматриваемый период, ссылаясь на это. Информация. Финансовое состояние компании в течение отчетного года обычно можно определить на основе промежуточной финансовой информации и / или управленческой отчетности.

[352] Однако я согласен с кредитором в том, что запрос не обязательно ограничивается финансовой информацией компании. Могут быть убедительные доказательства того, что произошло неблагоприятное изменение, достаточное для выполнения пункта MAC, даже если анализ, ограниченный финансовой информацией компании, может подсказать иное. [357] [...] Если неблагоприятное изменение его финансового состояния существенно не повлияет на способность заемщика выполнять свои обязательства и, в частности, на его способность погасить ссуду, это не является существенным изменением. [Аналогичным образом было сказано, что:] кредитор не может задействовать оговорку на основании обстоятельств, о которых ему было известно на дату заключения контракта, поскольку предполагается, что стороны намеревались заключить соглашение, несмотря на те условия,хотя можно будет ссылаться на положение, когда условия ухудшаются таким образом, что они существенно отличаются по своей природе "^[119] На мой взгляд, это правильно устанавливает закон. [363] Наконец, я должен отметить один конструктивный момент, который не оспаривался. Чтобы быть существенным, любое изменение не должно быть временным.

[364] Таким образом, авторитетные источники подтверждают следующие выводы. Интерпретация оговорки о «существенных неблагоприятных изменениях» зависит от условий статьи, толкуемых в соответствии с четко установленными принципами. В данном случае оговорка сформулирована в простой форме: заемщик заявляет, что с даты заключения кредитного договора в его финансовом состоянии не произошло никаких существенных неблагоприятных изменений. В соответствии с такими условиями оценка финансового состояния заемщика обычно должна начинаться с его финансовой информации в соответствующие моменты времени, а кредитор, стремящийся продемонстрировать MAC, должен показать неблагоприятное изменение за рассматриваемый период, ссылаясь на эту информацию. Однако запрос не обязательно ограничивается финансовой информацией, если есть другие убедительные доказательства.Неблагоприятное изменение будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемую ссуду. Однако кредитор не может применять такую ​​оговорку на основании обстоятельств, о которых ему было известно во время заключения соглашения [...] Наконец, кредитор должен доказать нарушение.

Следовательно, изменение будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемую ссуду. Обычно это делается путем сравнения счетов заемщика или другой финансовой информации тогда и сейчас.

Чистые позиции [ править ]

Чистая позиция представляет собой финансовое положение, при котором должник может «компенсировать» свое обязательство перед кредитором взаимным обязательством, возникшим и возникшим у кредитора перед должником. В финансовом праве это часто может принимать форму простой или фондированной позиции, такой как сделка по кредитованию ценными бумагами, когда взаимные обязательства взаимно взаимозачетаются. Существует три основных типа сетки:

• Новация Сетка
• Расчетно-неттинг
• Неттинг транзакций

Каждая сторона может использовать свое собственное требование к другой стороне для выполнения. Каждая сторона несет кредитный риск, который может быть компенсирован. Например, гарант, который является вкладчиком в банковском учреждении, может произвести зачет обязательств, которые он может задолжать банку по гарантии, против обязательства банка вернуть его депонированные активы.

Позиции, обеспеченные активами [ править ]

Собственные ценные бумаги, такие как ипотеки , сборы, залоговые права , залоги и положения об удержании правового титула, представляют собой финансовые позиции, которые обеспечиваются с использованием собственных активов для снижения подверженности риску получателя обеспечения. Основная цель - управление кредитным риском путем выявления определенных активов и выявления требований к этим активам.

Комбинированные должности [ править ]

Комбинированные позиции используют несколько аспектов других четырех позиций, собирая их в различных комбинациях для создания больших, часто сложных транзакционных структур. Примерами этой категории в первую очередь являются CDO и другие структурированные продукты . ^[7] Например, синтетические долговые обязательства с обеспечением.будет использовать производные инструменты, синдицированное кредитование и позиции, обеспеченные активами, чтобы отличить риск эталонного актива от других рисков. Закон, касающийся CDO, заслуживает особого внимания, прежде всего, потому, что в нем используются такие юридические концепции, как правосубъектность и передача рисков при разработке новых продуктов. Распространенность и важность комбинированных позиций на финансовых рынках означает, что правовая основа транзакционных структур имеет большое значение для их соблюдения и эффективности.

Ссылки [ править ]

Такие конструкции, как там же. , loc. соч. и idem не одобряются руководством по стилю сносок Википедии , так как они легко ломаются. Пожалуйста, улучшите эту статью , заменив их именованными ссылками ( краткое руководство ) или сокращенным названием. ( Июнь 2020 г. ) ( Узнайте, как и когда удалить этот шаблон сообщения )

Дальнейшее чтение [ править ]

• Бенджамин, Финансовое право (OUP, 2007)
• Читти о контрактах (Sweet and Maxwell, 32-е изд., 2015 г.), тома I (Общие принципы) и II (Особые контракты)
• Гуд о коммерческом праве (Пингвин, 5-е издание, 2016 г., Юэн МакКендрик)
• Гуд и Гуллифер о правовых проблемах кредита и обеспечения (Sweet & Maxwell, 7-е изд., 2017 г.)
• Гуллифер и Пейн, Закон о корпоративных финансах: принципы и политика (Hart Publishing, 2-е изд., 2015 г.)
• Хадсон, Закон финансов (Sweet & Maxwell, 2-е изд., 2013 г.)
• Закон о корпоративных финансах Гуллифера и Пейна (издание Hart, 2-е изд., 2016 г.)

Внешние ссылки [ править ]

• СМИ, связанные с финансовым правом, на Викискладе?