Теория правового происхождения

Теория правового происхождения утверждает, что две основные правовые традиции или истоки, гражданское право и общее право , имеют решающее значение для законотворчества и разрешения споров и не были реформированы после первоначальной экзогенной трансплантации европейцами. ^[1] Таким образом, они влияют на экономические результаты на сегодняшний день. ^[1] Согласно свидетельствам, представленным первоначальными сторонниками такой теории, страны, получившие гражданское право, сегодня будут демонстрировать менее надежные права инвесторов, более строгое регулирование и более неэффективные правительства и суды, чем те, которые унаследовали общее право. ^{[1] [2]}Эти различия будут отражать как более сильный исторический акцент общего права на частном порядке, так и более высокую адаптируемость права, устанавливаемого судьями. ^{[3] Однако в} недавних публикациях критиковалась идея о том, что трансплантированные правовые институты остались нетронутыми, и документально подтверждено, что они действительно развиваются в зависимости от того, как каждая страна находит компромисс между неопределенностью судебного закона и предвзятостью, которая может быть внесена в гражданское право со стороны неэффективные политические институты. ^[4] Важно отметить, что эти последние исследования показывают, что учет как эндогенности между правовыми традициями и экономикой, так и эволюции правовых систем с течением времени подразумевает, что гражданское право часто может экономически доминировать над общим правом. ^{[4] [5]}

Колониальная трансплантация и основные структурные различия [ править ]

В то время как английское общее право зародилось в Англии тринадцатого века и затем было перенесено в результате колонизации и оккупации в бывшие колонии Англии (США, Канада, Австралия и несколько стран Центральной Америки, Африки и Азии), скандинавское общее право было разработана в Дании и Швеции, а немецкое общее право возникло в Германии и Швейцарии [Guerriero 2016a, p. 54]. ^[4]Эти последние четыре страны затем экспортировали свою модель общего права в соответствующие колонии или в те юрисдикции (Китай, Греция, Япония, Румыния, Южная Корея, Тайвань, Таиланд и Турция), которые никогда не были колонизированы, но заимствовали свой первоначальный правовой порядок у В то время европейские коды считались наиболее продвинутыми [Guerriero 2016a, p. 54]. ^[4] Гражданское право, напротив, имеет свои корни в римском праве, сначала было включено в кодексы Наполеона, а затем в Гражданский кодекс Австрии и России, а затем было введено в основном посредством колонизации и оккупации в континентальной Европе, на Ближнем Востоке, в Латинской Америке. Америка, Африка и Индокитай. ^[4] Болгария, Эфиопия, Иран и Казахстан вместо этого намеренно заимствовали свой первоначальный правовой порядок у Франции ,Россия или Англия [Guerriero 2016a, p. 54]. ^[4]

Структурно две правовые традиции составляют четко определенную связку законодательных и судебных институтов и действуют совершенно по-разному [Merryman 1969, p. 52, 123–127; Цвайгерт и Кётц 1998, стр. 272]. ^{[6] [7]} В то время как общее право отводит ключевую роль прецедентам, выбранным судьями апелляционной инстанции, и предоставляет больше процессуальных полномочий нижестоящим арбитражным судам, ^[6] гражданское право опирается на правовые кодексы, разработанные политическими представителями, и четкие правила вынесения решений. ^[7]

Ранние эмпирические данные [ править ]

В серии влиятельных статей, опубликованных в период с 1997 по 2008 годы (первая - La Porta et al. (1997), а последняя - La Porta et al. (2008)), ^{[1] [2]} Rafael La Porta , Florencio Лопес-де-Силанес , Андрей Шлейфер и Роберт Вишни использовали экзогенное назначение этих очень разных институтов и предположили, что они не были реформированы позже, чтобы предоставить доказательства, согласующиеся с идеей о том, что общее право коррелирует с

"(a) лучшая защита инвесторов, которая, в свою очередь, связана с улучшением финансового развития […], (b) более легкая государственная собственность и регулирование, которые, в свою очередь, связаны с меньшим уровнем коррупции, более функционирующими рынками труда и меньшими размерами неофициальной экономики, и (c) менее формализованные и более независимые судебные системы, которые, в свою очередь, связаны с более надежными правами собственности и лучшим исполнением контрактов »[La Porta et al. 2008, стр. 298]. ^[1]

С практической точки зрения исследователи «правового происхождения» отнесли большинство стран мира либо к английскому общему праву, либо к французскому гражданскому праву, либо к одной из немецких, скандинавских и социалистических правовых традиций, а затем они вычислили корреляции между этими правовыми традициями. фиктивные и прокси происхождения для вышеупомянутых экономических результатов. ^[1]

Теоретическое обоснование предполагаемого верховенства общего права [ править ]

Ученые-исследователи "правовых истоков" приводят два оправдания мнимого превосходства общего права. ^[1] Во-первых, исторические события в Англии и Франции заставили общее право сделать больший упор на независимость судебной власти, частный порядок и человеческий капитал. ^[1] Во-вторых, судебное право сделало бы общее право более приспособленным к контрактным потребностям экономики. ^[1]

Исторический акцент общего права на частном заказе [ править ]

Эдвард Глезер и Андрей Шлейфер утверждают, что развитие системы вынесения решений непрофессиональными присяжными в Англии и системы вынесения решений профессиональными судьями во Франции были сознательным выбором, отражающим различную политическую власть английских и французских баронов в XII веке (Глезер и Шлейфер , 2002). ^[8]

Первые были обеспокоены способностью могущественного английского короля вмешиваться в судебное разбирательство и торговались с участием местных непрофессиональных присяжных - право, закрепленное в Великой хартии вольностей . Относительно слабая французская корона, напротив, представляла меньшую угрозу, чем другие бароны. соответственно, бароны желали централизованной системы вынесения судебных решений, контролируемой королевскими судьями, которых не так-то просто захватить местными интересами »[Klerman and Mahoney 2007, p. 279]. ^[9]

Попытка Наполеона через свои кодексы превратить судебную власть в бюрократов, контролируемых государством, и успех английской судебной системы после Славной революции в установлении независимости после 1688 года должны были усилить эти несходства, в то же время внося в общее право более сильное упор на судебную независимость и частный заказ. ^[8] Это расхождение будет означать, что общее право всегда будет поддерживать рынки, а гражданское право всегда будет ограничивать рынки или заменять их властью государства. ^{[8] Однако} этот анализ средневековой европейской истории подвергся критике со стороны Дэниела Клермана и Пола Махони., которые пришли к выводу, что система вынесения судебных решений непрофессиональными присяжными изначально была одобрена в Англии из-за низкого уровня грамотности, а затем была вынуждена передать судебную власть в руки короны (Klerman and Mahoney, 2007). ^[9] Более того, в средние века не только французские и английские судебные органы имели де-факто власть издавать закон через прецеденты, но и французские судьи пользовались большей независимостью, поскольку их должность передавалась по наследству. ^[9] Следовательно, единственное постоянное расхождение между правовыми порядками в Англии и во Франции произошло из-за разницы в судьбе судебной системы после соответствующих революций. ^[9]

Адаптивность закона, принятого судьями [ править ]

Ключевым институтом, разграничивающим две правовые традиции, является законотворческий институт, который определяет личность законодателя. ^[7] Как упоминалось выше, общее право опирается на прецедентное право, т. Е. Конвенцию, согласно которой прецеденты, установленные апелляционными судами, направляют последующее судебное решение судами того же или более низкого уровня и могут быть изменены судьями апелляционной инстанции только с дорогостоящими усилиями по обоснованию. ^[6] Гражданское право, напротив, основывается на статутном праве, то есть на законодательном акте, принятом политическими представителями. ^[7]Специалисты по «правовому происхождению» выделяют три основных преимущества судебного решения по сравнению с статутным правом: (1) поскольку отмена решения обходится дорого, прецеденты, как правило, включают в себя мнение как принимающего решение апелляционного судьи, так и предыдущих судей апелляционной инстанции таким образом, что длительный -Выпускное право оптимально учитывает различные мнения всех судей апелляционной инстанции, в то время как статутное право может быть постоянно подвержено предвзятым интересам (Gennaioli and Shleifer, 2007); ^[3] (2) судьи апелляционной инстанции могут эффективно вводить новую информацию в закон, выделяя прецедент (Gennaioli and Shleifer, 2007); ^[3] (3) поскольку неэффективные правила, как правило, чаще обжалуются, их следует оценивать чаще судьями апелляционной инстанции, чем политиками (Miceli, 2009). ^[10]

«Эндогенные правовые истоки:» теория, доказательства и последствия для политики [ править ]

Однако в недавних публикациях критиковались идеи о том, что трансплантированные правовые традиции остались нетронутыми ^[11] и могут быть измерены с помощью манекенов правового происхождения. ^[12] Вдохновленный этими исследованиями, Кармине Геррьеро документирует, что в результате 155 трансплантаций, которые представляют собой страны, получившие свои правовые традиции извне, 25 реформировали первоначальный законодательный институт, а 95 реформировали по крайней мере один из трансплантированных институтов законотворчества и судебного разбирательства. . ^[5]В частности, в странах, унаследовавших статутное право, реформы в сторону прецедентного права, скорее всего, были самым большим предпочтением, и, в частности, как этническое, так и генетическое разнообразие, и реформы в сторону чистой традиции общего права, которая представляет собой сочетание прецедентного права и некоторых свобода усмотрения при вынесении судебного решения обнаруживается там, где качество политических институтов является самым низким (Guerriero, 2016a). ^[5] Симметрично, в странах, в которых прецедентное право было трансплантировано, реформы в сторону чистой традиции гражданского права, которая представляет собой сочетание статутного права и ярких правил вынесения судебных решений, встречаются там, где качество политических институтов является самым высоким (Guerriero, 2016а). ^[5]

Эти доказательства согласуются с идеей о том, что уравновешивающие предубеждения судей апелляционной инстанции делают общее право беспристрастным, но изменчивым и, следовательно, более эффективным, чем определенное гражданское право, только когда последнее в достаточной степени искажается лоббистской деятельностью особых интересов, т. Е. Когда предпочтения достаточно разнородны. и / или политический процесс достаточно неэффективен (Guerriero, 2016a). ^[5] Эти результаты вызывают ряд сомнений в предполагаемом примате общего права и предполагают, что сравнительное право и экономика должны учитывать не только эволюционирующий характер правовых традиций и их эндогенность по отношению к разнообразию предпочтений и качеству политических институтов, но и характер интересующего исполнения. ^[5]Guerriero (2016b) показывает, что правильное рассмотрение этих моментов приводит к выводам, сильно отличающимся от выводов, сделанных Ла Порта и др. (2008). ^[5]

Чтобы проиллюстрировать, что если неоднородность предпочтений ограничена, гражданское право будет более технологически эффективным, будучи беспристрастным, как общее право, но также определенным. ^[5] Если предпочтения достаточно разнообразны, вместо этого дистанция между предвзятым гражданским правом и технологически эффективной правовой нормой, которая является социальным оптимальным правилом, которое будет преобладать в абсолютно однородном обществе, будет тем шире, чем выше неоднородность предпочтений и чем ниже качество политического процесса есть. ^[5] Таким образом, гражданское право теряет свое технологическое превосходство, когда предпочтения достаточно разнообразны и / или политические институты достаточно неэффективны (Guerriero, 2016b). ^[5]В соответствии с этим прогнозом, показатель предпочтения и, в частности, генетического разнообразия взаимодействовал с мерой того, насколько правовая система трансплантологии в 2000 году была ближе к идеальной традиции общего права, оказала положительное и значительное влияние на развитие фондового рынка. , объем частного кредита и уровень занятости. ^{[1] [5]} Оценки также подразумевают, что реформы в направлении чистой традиции общего права при разработке трансплантатов с меньшей, чем средняя неоднородность предпочтений, значительно замедлят развитие фондового рынка и степень частного кредита, в то время как реформы в направлении чистой традиции общего права в развитии трансплантаты с неоднородностью предпочтений выше среднего будут значительно способствовать развитию фондового рынка. ^[5]Наконец, две правовые традиции одинаково хороши по сравнению с самооценкой самих менеджеров относительно того, насколько правовая система способна достичь своих целей эффективности и их удовлетворенности законом. ^{[2] [5]} Эта последняя закономерность согласуется с идеей о том, что правовые традиции имеют тенденцию к оптимальности и поэтому не должны отличаться при сравнении через прокси для общественного благосостояния. ^[5]

"Это свидетельство приводит к выводам, совершенно отличным от выводов, сделанных в рамках проекта" Правовые источники ", и вызывает ряд опасений по поводу недавних волн реформ, которые, вдохновленные литературой по правовым истокам, привели в развивающихся странах к институтам, типичным для чистой правовой традиции общего права ( World Bank , 2004). ^[13] Это вызывает особую тревогу в настоящее время, учитывая растущий спрос на регулирование, вызванный недавним глобальным экономическим кризисом »[Guerriero 2016, p. 16]. ^[5]

Ссылки [ править ]

Источники [ править ]

• Дженнаиоли, Никола; Шлейфер, Андрей (2007). «Отмена и нестабильность закона» . Журнал сравнительной экономики . 35 (2): 309–28. DOI : 10.1016 / j.jce.2007.02.003 .
• Глэзер, Эдвард; Шлейфер, Андрей (2002). «Правовые истоки» . Ежеквартальный экономический журнал . 117 (4): 1193–1229. DOI : 10.1162 / 003355302320935016 . JSTOR  4132477 .
• Герриеро, Кармин. 2011. « Правовые традиции и экономические показатели: теория и доказательства », в Bouckaert, Boudewijn и Gerrit De Geest (ред.), Энциклопедия права и экономики , 2-е изд., Том VII (2011), Эдвард Элгар, Челтнем, гл. 9, 144–163.
• Герриеро, Кармин (2016a). «Эндогенные правовые традиции». Международное обозрение права и экономики . 46 : 49–69. DOI : 10.1016 / j.irle.2016.02.001 .
• Герриеро, Кармин (2016b). «Эндогенные правовые традиции и экономические результаты». Журнал сравнительной экономики . 44 (2): 416–433. DOI : 10.1016 / j.jce.2015.12.008 .
• Клерман, Даниэль; Махони, Пол Г. (2007). «Легальное происхождение?». Журнал сравнительной экономики . 35 (2): 278–93. DOI : 10.1016 / j.jce.2007.03.007 .
• Porta, La; Рафаэль; Лопес-де-Силанес, Флоренсио; Шлейфер, Андрей; Вишны, Роберт В. (1997). «Правовые детерминанты внешнего финансирования» . Журнал финансов . 52 (3): 1131–1150. DOI : 10.1111 / j.1540-6261.1997.tb02727.x .
• Porta, La; Рафаэль; Лопес-де-Силанес, Флоренсио; Шлейфер, Андрей (2008). «Экономические последствия законного происхождения». Журнал экономической литературы . 46 (2): 285–332. CiteSeerX  10.1.1.335.5384 . DOI : 10,1257 / jel.46.2.285 .
• Мерриман, Джон Х., 1969. Традиция гражданского права . Stanford University Press, Стэнфорд.
• Мичели, Томас Дж (2009). «Правовые изменения: выборочное судебное разбирательство, судебная предвзятость и прецедент» . Журнал юридических исследований . 38 (1): 157–68. DOI : 10.1086 / 587439 . JSTOR  10.1086 / 587439 .
• Роу, Марк Дж., 2004. Конвергенция и настойчивость в корпоративном управлении . Издательство Кембриджского университета, Кембридж, Великобритания.
• Розенталь, Ховард; Воетен, Эрик (2007). «Измерение правовых систем». Журнал сравнительной экономики . 35 (4): 711–728. DOI : 10.1016 / j.jce.2007.08.001 .
• Всемирный банк. 2004. Ведение бизнеса в 2004 году: понимание регулирования . Oxford University Press от имени Всемирного банка, Вашингтон, округ Колумбия.
• Цвайгерт, Конрад и Хайн Кётц. 1998. Введение в сравнительное правоведение , 3-е изд. Издательство Оксфордского университета, Оксфорд-Нью-Йорк.