В деле R v Forlee обвиняемому было предъявлено обвинение в нарушении положения закона, запрещавшего покупку опиума. Запрет был заимствован из более раннего закона, в котором покупка опиума прямо объявлялась преступлением. В новом законе, который заменил предыдущий, уголовная санкция (положения, объявляющие покупку преступлением) была исключена. Суд отметил следующее:
Если это упущение было преднамеренным, то Законодательное собрание считало, что либо общее право предусматривает наказание, либо вообще не должно налагаться наказание. Последний вывод опровергается всем смыслом этих законодательных актов [...] Разумное предположение состоит в том, что Законодательное собрание, намереваясь сделать запрет абсолютным и эффективным, упустило из виду отсутствие какого-либо явного наказания [...]. Ясно, что ни один закон такого рода не может действовать без наказания; и аргумент о том, что суды, таким образом, должны считаться обладающими полномочиями налагать наказания везде, где Законодательное собрание намеревалось квалифицировать правонарушение, имеет значительный вес. [1]
Суд пришел к выводу: «Мы пришли к выводу, что тот же принцип применяется в римско-голландском праве и что, поскольку рассматриваемое действие было явно правонарушением, оно наказуемо по нашему закону». [2] Суд опирался, среди прочего, на правило, которое он сформулировал следующим образом: «Совершение действия, прямо запрещенного Законодательным собранием по соображениям государственной политики, представляет собой правонарушение, влекущее за собой уголовное преследование, даже если наказание не предусмотрено». [3]
Принцип, изложенный в деле Форли, применялся в Апелляционном отделении в делах Р против Лэнгли [4] и Р против Барайтсера [ 5] , но подвергся резкой критике со стороны ученых, включая Де Вета и Свейнпола [6] , Раби и Штрауса. [7] По мнению CR Snyman,
Если Законодательный орган непреднамеренно опускает уголовную норму, то Законодательный орган сам должен исправить ошибку. Не следует оставлять на усмотрение суда возможность спекулировать на том, что хочет сделать Законодательное собрание, а затем предоставлять самому суду возможность создания уголовной нормы. В любом случае приведенный принцип сформулирован слишком широко: обычные правовые нормы могут создаваться и посредством прямо выраженных запретов, могут основываться «на основаниях публичного порядка», но это еще не превращает такие правовые нормы в нормы уголовные. [8] [9]
По мнению Аккермана Дж., в более позднем деле S v Francis [ 10] «в этой критике есть заслуга». Однако для целей этого суждения «я считаю ненужным развивать этот вопрос дальше по следующей причине: даже если предположить, что принципы, изложенные в Forlee , применимы в этом разделе, они не применимы к фактам в настоящее дело».