Из Википедии, свободной энциклопедии
Перейти к навигации Перейти к поиску

Под обычным правом Южной Африки понимается обычно некодифицированная правовая система, разработанная и применяемая коренными общинами Южной Африки . Обычное право было определено как

устоявшаяся система правил с незапамятных времен возникла из образа жизни и естественных потребностей людей, общий контекст которых был общеизвестным, в сочетании с прецедентами, применимыми к особым случаям, которые остались в памяти вождя и его советники, их сыновья и сыновья их сыновей до тех пор, пока их не забудут или пока они не станут частью древних правил. [1]

Большинство африканских государств придерживаются плюралистической формы права, которая включает обычное право, религиозное право, общепринятое право (например, общее право или гражданское право ) и законодательство штата. [2] Конституция Южной Африки признает традиционную власть и обычное право в соответствии с разделом 211. [3] Правящим под Bhe против магистрата, Khayelitsha указано , что обычное право было «защищено и при условии соблюдения Конституции в своем собственном праве.» [3] Обычное право до колониализма имело «истоки в практике, традициях и обычаях людей». [4]Обычное право непостоянно и меняется со временем и среди разных групп людей. [5] Кроме того, этническая принадлежность часто связана с обычным правом. [6] Салли Фальк Мур предполагает, что для более реалистичного представления о том, как люди живут в соответствии с «законом» и «социальными нормами», необходимо изучать закон в контексте общества, а не пытаться разделить «закон» от «общества». [7]

Конституционное признание обычного права [ править ]

Смотрите также: Закон Южной Африки

Признание обычного права обеспечивается Конституцией Южной Африки в соответствии с разделом 211 [8], хотя в определении обычного права нет «текстовой связи с общинами, признанными в разделе 31 (1)». [9] Применение африканского обычного права (ACL) регулируется Конституцией, а также любым законодательством, которое конкретно касается этого.

Африканское обычное право (ACL) дополнительно защищено Биллем о правах, в первую очередь правом на свободу, убеждения и мнения (раздел 15), индивидуальным правом на язык и культуру (раздел 30), а также коллективным правом, касающимся культурные, религиозные и языковые сообщества (s 31). Защита ACL в Билле о правах не регулируется теми же условиями, что и в разделе 211 (3), а именно, что он должен использоваться там, где это применимо, и в соответствии с соответствующим законодательством. Соответственно, права в Билле о правах, защищающие ACL, подпадают под действие только Конституции (и, в частности, других прав в Билле о правах), и могут быть ограничены только в соответствии с разделом 36, который является положением об общих ограничениях. [10]

В соответствии с конституционными принципами, Конституция защищает и признает ACL различными способами. Глава 12 (ст. 211 и 212) официально признает ACL, а также институт, статус и роль традиционного лидерства. В частности, раздел 211 (3) требует применения ACL судами, где это применимо. [nb 1]

История [ править ]

Колониальное правило [ править ]

Развитие обычного права произошло в основном после 1652 года, когда в Южную Африку прибыли колониальные поселенцы . [5] Колонизатору не потребовалось много времени, чтобы понять, что колониальное право не всегда было подходящим или удобным для колонизаторов в повседневной жизни (например, семейное право). [11] Соответственно, колониальное государство начало определять параметры, которыми отмечены юрисдикции правовых систем, находящихся под его контролем, и, таким образом, разделило колониальное и обычное право на «отдельные и [предположительно] автономные сферы». [11] Кроме того, существовало множество различных типов обычного права, каждый из которых был основан на группе коренного населения, применяющей закон. [12]

Махмуд Мамдани подчеркнул важность роли Теофилуса Шепстона в создании системы, известной сегодня как косвенное правило, а вместе с ним и официальное обычное право. [13] Шепстон, как высшее должностное лицо колонии в Натале , отвечал за все дела коренных жителей с момента создания колонии до своего перевода в Трансвааль в 1877 году. Он объединил «местные обычаи и британские правовые процедуры» в то, что называлось « местное обычное право ". [14] Объединение этих двух типов закона в один позволило колонизаторам «использовать» традиционных лидеров и традиционные церемонии для поддержки своей правовой легитимности в Южной Африке. [15]«Система Шепстона» навязала « патриархальное устройство» иерархии и стала основой политики обращения с коренными народами в Южной Африке на многие десятилетия после этого. [14]

В 1847 году Натальская комиссия установила, что любой «африканский закон, не противоречащий римско-голландскому закону , должен быть временно использован». [16] В Натале обычное право было дополнительно признано в Натальном кодексе 1878 года. [5] Кодекс определил «местный закон» и «включал подчинение женщин мужчинам, подчинение детей их отцу или главе семьи. семья и правило первородства ". [5] Северные республики Южной Африки (Трансвааль и Свободное государство ) были менее склонны разрешать или принимать систему африканского обычного права, которая была отделена от республиканского права. [17]

Поражение Великобритании от зулусов в 1879 году и восстание зулусов в 1906 году оказали глубокое влияние на южноафриканское право и обычное право в Натале. [18] Точно так же Капская колония соответствовала обычному праву, проводя политику ассимиляции. Ассимиляция началась с отмены рабства, а на словах появилось понятие «права для всех», независимо от расы. [19] В 1880 году правительство изучило местные законы и обычаи, чтобы кодифицировать уголовное и гражданское право. [20] Туземцы никогда не использовались в качестве источника информации для их собственной культуры. [20]Однако многие возражения сдерживали ассимиляцию, в том числе колониальные возражения против обычной практики, касающейся наследования и брака, особенно в отношении полигамии и выкупа за невесту . [21]

После создания Южно-Африканского Союза в 1910 году обычное право регулировалось каждой отдельной территорией по мере необходимости. [5] Из-за путаницы, созданной этой системой, правительство приняло Закон о местном управлении 1927 года . [5] В разделе 11 этого закона признается обычное право, так что ему будет «предоставлено полное признание как в главных судах, так и в судах уполномоченных», при этом уполномоченный решает, где и когда может применяться обычное право. [5]

Эпоха апартеида [ править ]

После того, как Национальная партия пришла к власти, они ввели апартеид в 1948 году и использовали Закон об органах банту 1951 года для создания «административной иерархии племенных, региональных и территориальных властей в традиционных общинах». [5]

Конституция Южной Африки [ править ]

Смотрите также: Конституция Южной Африки

Переход ЮАР к конституционной демократии произошел в результате сложного переговорного процесса между различными политическими партиями. По сути, это был двухэтапный процесс. В первую очередь это включало разработку проекта временной конституции в 1993 году и ее последующее одобрение сторонами в процессе многосторонних переговоров (MPNP). В MPNP были представлены округа традиционных лидеров. [22] Вопросы, которые волновали этих лидеров, в основном касающиеся статуса африканского обычного права (ACL) и признания права на культуру в Конституции, стали одними из самых горячо обсуждаемых вопросов в ходе переговоров. [23]

Эффект высшей конституции позволил бы судебный надзор за действиями традиционных лидеров, а также проверку и внесение поправок в ACL в более общем плане. Дебаты сосредоточились на вопросе гендерного равенства, потому что некоторые из принципов ACL предоставляют мужчинам больше прав и полномочий, чем женщинам. [24] Иногда переговорный процесс использовался как средство обеспечения роли традиционных лидеров в новую конституционную эпоху. [24] Одна из трудностей заключается в том, что ACL была подорвана колониализмом и правлением апартеида. [25]

Первоначально традиционные лидеры пытались добиться исключения для ACL из-под применения Билля о правах. [22] Они основывали свои аргументы на Конституции Зимбабве. [nb 2] Временная конституция вступила в силу 27 апреля 1994 года, что совпало с первыми демократическими выборами в Южной Африке. После интенсивных переговоров в Конституционной ассамблее и процесса ее подтверждения Конституционным судом на соответствие конституционным принципам Временной конституции окончательная Конституция была принята в 1996 году и вступила в силу в начале 1997 года.

Прецедентное право Конституционного суда [ править ]

В Конституционный суд поступил ряд дел, требующих от него толкования и применения прав и принципов Конституции, касающихся ACL. При этом CC не только столкнулся с проблемой выяснения степени, в которой ACL теперь признается, но также должен был решить вопрос о том, как действовать для выяснения того, что это за закон на самом деле. Первым таким существенным делом является Alexkor Ltd and Another v the Richtersveld Community and Others , которое касалось апелляции иска о реституции земли Сообществом Рихтерсвельд (далее - Сообщество), коренным южноафриканским сообществом, с точки зрения реституции Закона о земельных правах. Таким образом, Конституционный суд должен был рассмотреть вопрос о том, имело ли Сообщество права на землю в 1913 году, и если да, то было ли впоследствии лишено собственности «в результате прошлых дискриминационных по расовому признаку законов или практики». Отвечая на первый из этих вопросов, Суд сделал различные авторитетные комментарии относительно степени признания ACL в настоящее время.

Суд по существу сформулировал два общих принципа. Во-первых, ACL - это независимый источник права, который нельзя толковать «через призму общего права». [26] Напротив, его следует рассматривать как параллель с общим правом. Во-вторых, признание ACL ограничивается его соответствием Конституции и любому законодательству, касающемуся ACL. УК конкретно опирался на статью 211 (3) Конституции. Применяя эти принципы, Суд установил, что Сообщество действительно имело права (коренных народов) на землю в 1913 году, которые не были изменены британской аннексией. Затем он добавил важный третий принцип - что обычное право в Конституции действительно относится к живой форме этого закона:

… Важно отметить, что законы коренных народов не являются фиксированным сводом официально классифицированных и легко устанавливаемых правил. По самой своей природе он развивается по мере того, как люди, живущие по его нормам, меняют свой образ жизни ... Применяя законы коренных народов, важно помнить, что, в отличие от общего права, законы коренных народов не написаны. Это система права, которая была известна сообществу, применялась и передавалась из поколения в поколение. Это система права, имеющая свои ценности и нормы. На протяжении своей истории он развивался и развивался, чтобы соответствовать меняющимся потребностям сообщества. И он будет продолжать развиваться в контексте своих ценностей и норм в соответствии с Конституцией. [27]

Суд особо признал сложность установления обычного права, учитывая относительную ненадежность письменных источников по обычному праву, а также тот факт, что могут быть конкурирующие версии обычного права, представленные в качестве доказательств, когда таковые обжалованы.

В последующем деле Shilubana and Others v Nwamitwa Конституционный суд изложил принципы, которые должны регулировать то, как действующие нормы обычного права определяются судами и когда суды должны развивать обычное право. Г-жа Шилубана из традиционной общины валойи, которая находится в провинции Лимпопо.из Южной Африки, был назначен хози (вождем) своего народа вопреки прошлой практике, когда старший сын предыдущего хоси сменил своего отца в качестве нового хоси. Резолюция, принятая при ее назначении, конкретно касалась конституционного положения о гендерном равенстве как части мотивации сообщества к адаптации своих правил. Г-н Нвамитва пытался оспорить назначение г-жи Шилубаны на основании его предполагаемых прав как старшего сына предыдущего хозяина. Дело было решено в пользу г-на Нвамитва как в Высоком суде, так и в SCA, и в конечном итоге дело было передано на апелляцию в Конституционный суд. В единогласном решении суд постановил, что г-жа Шилубана была законно назначена хозяйкой народа валойи. Суд подчеркнул тот факт, что ACL - это живая правовая система, не связанная историческими прецедентами.[28] Из-за этого он отменил ряд предыдущих решений, которые устанавливали критерий для определения содержания обычного права, ссылаясь на давнюю и историческую практику. Суд установил, что ACL призван отражать текущую практику конкретного сообщества и, следовательно, разработан со ссылкой на постоянно развивающиеся практики, которые указывают на текущую систему норм, по которой это сообщество решило жить. [29] Суд поэтому постановил, что ACL в отношении hosi был законно разработан, чтобы позволить назначать женщину, и что это изменение соответствовало Конституции. [28] Таким образом, апелляция была оставлена ​​без изменения, суд пришел к выводу, что г-жа Шилубана была назначена законно.

Прецедент Шилубаныпомешали судам избежать трудностей, разработав тест, который, наконец, заставил их напрямую противостоять этим вызовам. Вудман называет второй вариант «избирательным правовым плюрализмом» и дает государству возможность учитывать потребности правосудия в каждом случае, связанном с обычаями. закон. Следовательно, Вудман утверждает, что для достижения справедливости элементы плюрализма государственного права должны совпадать с глубоким правовым плюрализмом с применением доктрины избирательного правового плюрализма. Казалось бы, в этом решении Конституционный суд поддержал теорию Вудмана о «избирательном правовом плюрализме». Вудман ссылается на два варианта, доступные на данный момент; либо безоговорочная терпимость может быть предоставлена ​​обычному праву,или же можно допустить целенаправленное и принципиальное вмешательство государства в сферу обычного права.[30]

Права, женщины и культура [ править ]

Обычное право в Южной Африке привязано к этнической принадлежности, так что « зулус, который прямо или косвенно желает соблюдать нормы обычного права сото, может столкнуться со значительными трудностями, несмотря на обещание статьи 30 Конституции». [6] Обычное право и этническая принадлежность уходят корнями в идею родства , которую колонизаторы использовали для насаждения нравственности внутри племен и между племенами. [31]

Признание ACL обычно рассматривается как угроза правам и интересам женщин. [5] Система обычного права, работающая параллельно с законодательством штата, «создает камень преткновения для продвижения гендерного равенства и прав женщин». [32] Женщины лишены многих прав в соответствии с обычным правом и даже считаются несовершеннолетними, независимо от их возраста. [33] Женщины, ищущие возмещения в традиционном суде, могут, в соответствии с обычным правом, не иметь возможности представлять себя. [34] В результате большинство стратегий по обеспечению прав женщин (на землю) в сельских районах Южной Африки, как правило, избегают использования обычного права и вместо этого предпочитают формальные юридические инициативы. [35]

Анинка Клаассенс и Синдисо Мниси выступают за то, чтобы правовые стратегии в поддержку прав женщин не могли избежать сферы обычного права и должны, по сути, полностью соответствовать им. [35] Это связано с влиянием ACL на властные отношения, что означает, что у сельских женщин нет другого выбора, кроме как бороться с проблемами прав и обычаев на местном уровне. [35] Таким образом, правовые стратегии должны обращать внимание на правовые изменения, происходящие вне рамок статутного права, где женщины играют ключевую роль в переговорах о содержании прав, предусмотренных обычаем, и обращаются к дискурсам прав и обычаев, когда они Сделай так. [36] Национальное движение сельских женщин(NMRW) был создан, чтобы помочь сельским женщинам сохранить контроль над своей землей и дать им больший голос в правительстве. [37]

Обычные законы о браке и наследовании являются основными областями, в которых законодательные органы и суды Южной Африки пытаются продвигать права женщин. Что касается брака, то в 1998 году парламент принял Закон о признании традиционных браков.с намерением избавить обычное право брака от элементов, дискриминирующих женщин. Закон предусматривает использование традиционных браков двумя способами: во-первых, все браки до принятия Закона, которые были действительны с точки зрения ACL, действительны для всех юридических целей (это устранило двойственное отношение в истории Южной Африки к легитимности африканских браков). ; и, во-вторых, все браки, заключенные в рамках ACL после вступления Закона в силу, являются действительными, если они соответствуют требованиям Закона. Как обычные, так и гражданские браки могут быть зарегистрированы в Министерстве внутренних дел . [38] Закон включает в себя то, что можно было бы назвать положениями общего права в области браков несовершеннолетних, статуса супругов, а также имущественных последствий брака и развода.

Официально, с точки зрения Закона о признании традиционных браков , «обычное право» означает обычаи и обычаи, традиционно соблюдаемые коренными африканскими народами Южной Африки и являющиеся частью культуры этих народов ». [39] Таким образом, нет четкого различия между религией, культурой и законом таких народов. [40] С точки зрения окончательно отвергнутого [41] законопроекта о традиционных судах, внесенного в 2008 году, власть была бы объединена с традиционными лидерами. [42]

См. Также [ править ]

Ссылки [ править ]

Цитаты [ править ]

  1. Перейти ↑ Bekker 1989 , p. 11.
  2. ^ Ndulo 2011 , стр. 87-88.
  3. ^ a b Ndulo 2011 , стр. 98.
  4. ^ Ndolu 2011 , стр. 88.
  5. ^ a b c d e f g h i Уолл, Девон (15 июня 2015 г.). «Обычное право в Южной Африке: историческое развитие как правовая система и его связь с правами женщин» . История Южной Африки в Интернете . Проверено 19 сентября 2016 года .
  6. ^ a b Nwauche 2015 , стр. 570.
  7. Перейти ↑ Griffiths 2006 , p. 298.
  8. ^ "Глава 12, Раздел 211-212" . Конституция Южной Африки . Департамент юстиции и конституционного развития . Проверено 20 сентября 2016 года .
  9. ^ Nwauche 2015 , стр. 575.
  10. ^ Lehnert 2005 , стр. 245.
  11. ^ а б Гриффитс 2006 , стр. 291.
  12. ^ Mamdani 1996 , стр. 110.
  13. ^ Мамдани, 1996
  14. ^ a b Коробка 2000 , стр. 25.
  15. Перейти ↑ Ranger 1994 , pp. 15-16.
  16. ^ Chanock 2001 , стр. 245-246.
  17. ^ Chanock 2001 , стр. 270.
  18. ^ Chanock 2001 , стр. 245.
  19. ^ Chanock 2001 , стр. 250.
  20. ^ а б Чанок 2001 , стр. 252.
  21. ^ Chanock 2001 , стр. 253.
  22. ^ а б Беннет 2004 , стр. 77.
  23. ^ Kaganas и Murray 1994 , стр. 409.
  24. ^ a b Каганас и Мюррей 1994 , стр. 410.
  25. ^ Kaganas и Murray 1994 , стр. 411.
  26. ^ Alexkor , пункт 51
  27. ^ Alexkor , 52-54
  28. ^ а б Шилубана , 44 года
  29. ^ Shilubana , 44-46
  30. Перейти ↑ Woodman 1996 , p. 166.
  31. ↑ Ranger 1994 , стр. 14.
  32. ^ Moritz-Ребсон, Daniel (28 августа 2016). «Гендерное неравенство составляет 95 миллиардов долларов в Африке к югу от Сахары» . PBS Newshour . Проверено 20 сентября 2016 года .
  33. ^ «Права собственности женщин в соответствии с обычным правом» . Женский правовой центр . Архивировано из оригинального 31 августа 2015 года . Проверено 20 сентября 2016 года .
  34. ^ Nhlapo 2014 , стр. 30-31.
  35. ^ a b c Клаассенс и Мниси 2009 , стр. 493.
  36. ^ Клаассенс и Мниси 2009 , стр. 500.
  37. ^ Bachram, Heidi (2007). «Скачок напряжения» . Новый интернационалист . № 400. с. 9 . Проверено 17 сентября 2016 г. - через EBSCOhost.
  38. ^ Мур, Елена; Химонга, Чума (1 марта 2016 г.). «Южная Африка: традиционный брак - работает ли закон?» . Вся Африка . Проверено 19 сентября 2016 года .
  39. ^ "Закон о признании браков по обычному праву". Закон № 120 от 1998 года (PDF) .   
  40. ^ Nwauche 2015 , стр. 576.
  41. ^ Moshenberg, Dan (21 февраля 2014). «Законопроект о традиционных судах мертв. Да здравствует Сизани Нгубане!» . Женщины в мире и за его пределами . Проверено 17 сентября 2016 года .
  42. ^ Turley, Melissa (26 сентября 2012). «Южная Африка: Закон страны» . Пулитцеровский центр . Проверено 14 сентября 2016 года .

Источники [ править ]

  • Alexkor Ltd и другой против Richtersveld Community and Others (Конституционный суд Южной Африки, 2003 г.). Текст
  • Обычное право Дж. К. Беккера Сеймура в Южной Африке, 5-е изд. (1989).
  • Беннетт, TW (2004). Обычное право в Южной Африке . Джута. ISBN 9780702163616.
  • Картон, Бенедикт (2000). Кровь от ваших детей: колониальные истоки конфликта поколений в Южной Африке . Университетское издательство Вирджинии. ISBN 0813919312.
  • Чанок, Мартин (2001). Создание южноафриканской правовой культуры 1902-1936: страх, благосклонность и предубеждение . Издательство Кембриджского университета. ISBN 0521791561.
  • Клаассенс, Анника; Мниси, Синдисо (2009). «Сельские женщины пересматривают земельные права в контексте обычного права» . Южноафриканский журнал по правам человека . 25 . Проверено 19 сентября 2016 года .
  • Гриффитс, Энн (2006). «Обычное право в транснациональном мире: новый взгляд на правовой плюрализм». В Бентоне, Ричард Энтони (ред.). Разговор с предками: концепции и институты в полинезийском обычном праве . Университет Вайкато. ISBN 9780958234399.
  • Химонга, Чума; Босх, Крейг (2000). «Применение африканского обычного права в соответствии с Конституцией Южной Африки: проблемы решены или только начинаются» . Южноафриканский юридический журнал . 117 . Проверено 17 сентября 2016 г. - через HeinOnline.
  • Каганас, Фелисити; Мюррей, Кристина (декабрь 1994). «Соревнование между культурой и гендерным равенством согласно временной конституции Южной Африки». Журнал права и общества . 21 (4): 409. DOI : 10,2307 / 1410665 . JSTOR  1410665 .
  • Ленерт, Виланд (2005). «Роль судов в конфликте между африканским обычным правом и правами человека» . Южноафриканский журнал по правам человека . 21 (2): 241–277. DOI : 10.1080 / 19962126.2005.11865135 . S2CID  141943588 . Проверено 19 сентября 2016 г. - через Sabinet.
  • Мамдани, Махмуд (1996). Гражданин и субъект: современная Африка и наследие позднего колониализма . Издательство Принстонского университета. ISBN 9780691027937.
  • Мокгоро, Ивонн (1997). «Вопрос обычного права в Конституции Южной Африки» . Юридический журнал Университета Сент-Луиса . 41 . Проверено 20 сентября 2016 г. - через LexisNexis.
  • Ндуло, Муна (2011). «Африканское обычное право, обычаи и права женщин» . Индианский журнал глобальных правовых исследований . 18 (1): 87. DOI : 10,2979 / indjglolegstu.18.1.87 . S2CID  154081067 . Проверено 19 сентября 2016 года .
  • Нхлапо, Тхандабанту (2014). «Обычное право в Южной Африке после апартеида: острый вопрос культурного разнообразия, прав женщин,« живого права »и соответствующей правовой реформы» (PDF) . Обзор права Нью-Йорка . Проверено 20 сентября 2016 года .
  • Nwauche, ES (15 сентября 2015 г.). «Присоединение к новому обычному праву в Южной Африке после апартеида» . Электронный юридический журнал Potchefstroom . 18 (3): 568. DOI : 10.4314 / pelj.v18i3.04 .
  • Ньяму-Мусемби, Селестина (2002). К актерской перспективе прав человека (PDF) . Институт исследований развития. ISBN 1858644712.[ постоянная мертвая ссылка ]
  • Рейнджер, Теренс (1994). «Пересмотренное изобретение традиции: случай колониальной Африки» . В Карсхольме, Пребене; Халтин, Ян (ред.). Изобретения и границы: исторические и антропологические подходы к изучению этничности и национализма . Исследования международного развития, Университет Роскилле. ISBN 9788773492451.
  • Шилубана и другие против Нвамитвы (Конституционный суд Южной Африки, 2008 г.). Текст
  • Вудман, Гордон Р. (1996). «Правовой плюрализм и поиски справедливости». Журнал африканского права . 40 (2): 152–167. DOI : 10.1017 / S0021855300007737 . JSTOR  745738 .

Заметки [ править ]

  1. ^ Применимость норм обычного права регулируется нормами выбора норм общего права.
  2. ^ Конституция Зимбабве ограждает обычное право от положения, запрещающего дискриминацию в разделах 23 (1) и (3) (b)