Предусмотренные убытки , также называемые «заранее оцененными и установленными убытками» (LAD) [1], представляют собой убытки, размер которых стороны назначают при заключении контракта [2] для получения потерпевшей стороной в качестве компенсации при конкретном нарушении (например, позднее выступление). [2] Это наиболее применимо, когда ущерб является нематериальным, например, невыполнение подрядчиком государственного проекта квот субподряда миноритарных предприятий.
Может использоваться среднее значение вероятных затрат, которые могут быть понесены при устранении нарушения. Правильность утверждения о том, что усреднение является подходящим подходом, можно найти в деле English Hop Growers v Dering , 2 KB 174, CA (1928). [3]
Если убытки заранее не определены / не оценены, то считается, что возмещаемая сумма находится «на свободе» (подлежит согласованию или определению судом или трибуналом в случае нарушения).
Целью оговорки о заранее оцененных убытках является повышение уверенности и избежание судебных издержек, связанных с последующим определением фактических убытков в случае нарушения контракта. Таким образом, они наиболее подходят, когда (а) стороны могут заранее договориться о разумной компенсации за нарушение, но (б) суду будет сложно определить справедливую компенсацию в момент нарушения. Согласно общему праву, заранее оцененные убытки не могут быть установлены настолько высокими, чтобы они представляли собой штрафные санкции, а не справедливую компенсацию.
Общее право
Как правило, в общем праве оговорка о заранее оцененных убытках не применяется, если ее цель состоит в том, чтобы наказать нарушившую сторону, а не выплатить компенсацию потерпевшей стороне [4] [5] [6], и в этом случае она называется штрафная или штрафная оговорка . [7] Одна из причин этого заключается в том, что приведение в исполнение этого термина, по сути, потребует справедливого порядка выполнения конкретных действий . Однако суды, заседающие по справедливости, будут стремиться к достижению справедливого результата и не будут обеспечивать соблюдение условия, которое приведет к неосновательному обогащению стороны, подавшей иск. [8]
Для поддержки оговорки о заранее оцененных убытках необходимо выполнение двух условий.
- Сумма выявленных убытков должна приблизительно соответствовать убыткам, которые, вероятно, понесет сторона, желающая воспользоваться условиями [7], как они оценивались во время заключения договорного соглашения. [9]
- Убытки должны быть достаточно неопределенными на момент заключения контракта, чтобы такая оговорка, вероятно, избавила обе стороны от будущих трудностей с оценкой ущерба.
Убытки, которые являются достаточно неопределенными, могут называться непогашенными убытками и могут быть отнесены к такой категории, потому что они не поддаются математическому расчету или являются непредвиденными .
В контрактах семейства NEC3 используется термин «низкий сервисный ущерб» (необязательный пункт X.17) и обычно включается График низкого сервисного ущерба. [10]
Контракты в соответствии с общим правом требуют, чтобы была предпринята попытка создать равную или разумно пропорциональную квоту между нанесенным ущербом и фактическим убытком. Стороны не должны упускать из виду основную компенсацию, и они должны учитывать время исполнения и сложность расчетов при составлении контракта. [11] [12]
- Пример
Анна Эббот соглашается арендовать фасад магазина Бобу Бенсону, из которого Бенсон намеревается продавать украшения. Если Abbot нарушит договор, отказавшись сдать в аренду фасад магазина в назначенное время, будет трудно определить, какую прибыль потеряет Бенсон, поскольку успех вновь созданных малых предприятий весьма неопределен. Таким образом, это было бы подходящим обстоятельством для Бенсона, чтобы настоять на оговорке о заранее оцененных убытках в случае невыполнения компанией Abbot своих обязательств.
Определение и сфера применения расширены
В Австралии определение заранее оцененных убытков применяется к ситуациям, когда невыполнение первичного условия приводит к ущербу для первой стороны или преимуществу для второй стороны посредством вторичного условия, обеспечивающего первичное условие (т. Е. Оно не имеет быть нарушением). [13]
Единый торговый кодекс
В Соединенных Штатах раздел 2-718 (1) Единообразного торгового кодекса предусматривает, что в договорах купли-продажи товаров: [14]
Убытки за нарушение любой из сторон могут быть погашены в соглашении, но только в размере, который является разумным с учетом ожидаемого или фактического ущерба, причиненного нарушением, трудностей доказательства убытков, а также неудобства или невозможности иного получения адекватное средство правовой защиты. Срок установления неоправданно крупной заранее оцененной суммы неустойки в качестве штрафа.
Это в значительной степени отражает правило общего права, которое применяется к другим типам контрактов в соответствии с законодательством большинства штатов США.
Прецедентное право
В случае строительных контрактов суды иногда отказывались применять положения о заранее оцененных убытках, предпочитая следовать доктрине одновременной задержки, когда обе стороны внесли свой вклад в общую задержку проекта. [ необходима цитата ]
В деле 2015 года Unaoil Ltd против Leighton Offshore PTE Ltd. Меморандум о взаимопонимании (МоВ) между двумя сторонами детализировал планы Leighton по субподрядным работам с Unaoil, если они выиграют тендер на заключение контракта на строительство и инжиниринг. Меморандум о взаимопонимании включал соглашение о заранее оцененных убытках. В Меморандум о взаимопонимании дважды вносились поправки после его согласования, включая поправку к сумме, подлежащей выплате Unaoil. Суд установил, что, хотя оговорка о заранее оцененных убытках могла быть основана на подлинной предварительной оценке убытков на момент согласования Меморандума о взаимопонимании, она не была пересмотрена или изменена в то время, когда в соглашение были внесены поправки, и, следовательно, не имела исковой силы. Постановление означает, что, когда в контракт вносятся поправки, особенно если поправка имеет отношение к стоимости контракта, любые положения о заранее оцененных убытках должны быть пересмотрены и, при необходимости, изменены. [9]
Закон распространялся на комиссии по банковским и кредитным картам.
Великобритания
С клиентов британских банков и кредитных карт взимали до 39 фунтов стерлингов за одну транзакцию, превышающую их кредитный лимит. Потребители утверждали, что эти расходы намного превышают стоимость отправки электронного письма.
В 2007 году Управление добросовестной торговли расследовало обвинения, налагаемые на клиентов компаний, выпускающих кредитные карты. В своем отчете OFT утверждает, что эти обвинения незаконны в соответствии с законодательством Великобритании, поскольку представляют собой штраф. Он сказал, что будет готов расследовать любое обвинение на сумму более 12 фунтов стерлингов, хотя это не означало, что 12 фунтов стерлингов являются справедливым и приемлемым обвинением. В OFT заявили, что суд должен определить такую сумму на основании установленного правового прецедента, при котором единственными возмещаемыми расходами будут фактически понесенные затраты.
Компании, выпускающие кредитные карты, не предоставили OFT доказательств своих фактических затрат, вместо этого настаивая на том, что их сборы соответствуют четкой политике и информации, предоставленной клиентам.
Получение заранее оцененных убытков и неразрывно связано с целью механизма получения прибыли, является квитанцией о капитале. Сумма, полученная оцениваемым в качестве компенсации за стерилизацию источника получения прибыли, не является обычной хозяйственной деятельностью. Следовательно, это квитанция о капитале в руках ассессируемого.
В 2009 году Верховный суд постановил ( см. Office of Fair Trading v Abbey National plc ), что условия договоров о банковских счетах не могут быть наказуемыми, за исключением тех, которые применимы к клиентам NatWest Bank в период с 2001 по 2003 год. [15] Суд постановил, что обвинения были платой за услугу, а не штрафом за ущерб, причиненный нарушением условий контракта.
Австралия
В 2012 году Высокий суд Австралии разрешил обжаловать выводы Федерального суда Австралии о том, что «сборы за исключение», наложенные банком ANZ, не могут представлять собой не имеющий законной силы штраф. Высокий суд установил, что гонорары не могут быть охарактеризованы как штраф только потому, что они не взимались при нарушении контракта. [13]
Напротив, в 2014 году федеральный суд (Гордон Дж.) Назвал штрафы за просрочку платежа в размере 35 долларов США от банковской группы ANZ клиентам, которые не смогли произвести ежемесячный минимальный платеж по кредитной карте, как «экстравагантные, непомерные и недобросовестные», и приказал возместить эти сборы. . [16] ANZ подала апелляцию.
В 2015 году суд в полном составе отменил решение судьи Гордона в первой инстанции о том, что штрафы за просрочку платежа по кредитным картам, взимаемые ANZ со своих клиентов, представляют собой штрафы по закону и справедливости (и, следовательно, в значительной степени не подлежат исполнению). [17] В остальном решение подтверждает выводы судьи Гордона о том, что плата за честь, бесчестие и сверхлимит, взимаемая ANZ, не была наказанием, недобросовестным или несправедливым. Хотя решение очень конкретное, оно представляет собой серьезную неудачу для других групповых исков, основанных на штрафах. Пачокко подал апелляцию в Высокий суд.
Последняя глава саги о банковских сборах произошла в июле 2016 года, когда Высокий суд отклонил апелляцию на отпуск и постановил, что суд в полном составе правильно охарактеризовал расходы на покрытие убытков, нормативные капитальные затраты и затраты на сбор как затрагивающие законные интересы Банк. [18] Суд утверждал, что тот факт, что эти категории затрат не могут быть возмещены в рамках иска о возмещении ущерба, не меняет этого вывода. Кроме того, ни тот факт, что штрафы за просрочку платежа не являлись подлинной предварительной оценкой ущерба, ни тот факт, что взимаемые суммы были несоразмерны фактическим потерям, понесенным самим по себе, не влекли за собой штрафных санкций за просрочку платежа. Высший суд
Другие правовые системы
Гражданское право
Системы гражданского права обычно устанавливают менее строгие ограничения на заранее оцененные убытки. Например, статья 1226 Гражданского кодекса Франции предусматривает clause pénale , вариант заранее оцененных убытков, сочетающий элементы компенсации и принуждения. Судьи могут регулировать чрезмерные штрафные санкции по контракту, но такие положения, как правило, не являются недействительными с точки зрения французского законодательства. [19]
Статья 420-1 Гражданского кодекса Японии обеспечивает еще более прочную основу для соблюдения договорных штрафов: [20]
- Стороны могут согласовать размер заранее оцененных убытков в связи с неисполнением обязательства. В таком случае суд не может увеличить или уменьшить его размер.
- Предусмотренные убытки не препятствуют требованию исполнения или осуществлению права на аннулирование.
- Предполагается, что любой штраф представляет собой заранее оцененный ущерб.
В американском штате Луизиана , где действует система гражданского права, заранее оцененные убытки называются «обусловленными убытками». [21] До 1 января 1985 года в законе Луизианы использовался термин «уголовная оговорка» в соответствии с бывшей статьей 2117 Гражданского кодекса . [22] Предусмотренные убытки создают вторичное обязательство с целью исполнения основного обязательства. Потерпевшая сторона может требовать либо оговоренного возмещения убытков, либо выполнения основного обязательства, но не может требовать и того, и другого, за исключением отсрочки. [23] Предусмотренные убытки не могут быть изменены судом (и, следовательно, будут взысканы), «если они не являются настолько явно необоснованными, чтобы противоречить государственной политике». [24]
Исламское право
Исламское право запрещает гарар (неопределенность) в контрактах, а положения о заранее оцененных убытках являются предпочтительным механизмом для преодоления неопределенности в отношении контрактных убытков. [25]
Рекомендации
- ^ Баркер, К., Строительство: Закон: Ликвидированные установленные убытки (LADs) , опубликовано 14 августа 2018 г., по состоянию на 15 мая 2020 г.
- ^ a b «заранее оцененные убытки» (w) . Проверено 18 декабря 2012 .
- ^ Office of Fair Trading, «Расчет справедливых сборов за неисполнение обязательств по контрактам с кредитными картами: заявление о позиции OFT» , опубликовано в апреле 2006 г., по состоянию на 15 мая 2020 г.
- ^ Dunlop Pneumatic Tire Co Ltd против New Garage & Motor Co Ltd [1914] UKHL 1 , [1915] AC 79.
- ^ Амев-Udc Finance Ltd против Остина [1986] HCA 63 , (1986) 162 CLR 170, Высокий суд (Австралия).
- ^ Esanda Finance Corp v Plessnig [1989] HCA 7 , (1989) 166 CLR 131, Высокий суд (Австралия).
- ^ а б Гетц, Чарльз Дж .; Скотт, Роберт Э. (1977). «Предусмотренные убытки, штрафы и правило справедливой компенсации: некоторые примечания к модели принудительного исполнения и теории эффективного нарушения» . Columbia Law Review . 77 (4): 554–594. DOI : 10.2307 / 1121823 . JSTOR 1121823 .
- ^ «Заранее оцененные убытки» (w) , Американская энциклопедия права , 6 , извлечено 07 апреля 2009 г.
- ^ a b Дин Дж., Статья о заранее оцененных убытках не имеет исковой силы? , Gannons Solicitors, по состоянию на 5 марта 2021 г.
- ^ Британский институт управления объектами, Начало работы с контрактом на срочные услуги NEC3, по состоянию на 23 июня 2015 г.
- ^ Fordham Law Review, заранее оцененные убытки: сравнение общего права и единого коммерческого кодекса , 1977 г., по состоянию на 5 марта 2021 г.
- ^ Бейли, А.Л. и Трейман, Д., Определение пределов оговорок о заранее оцененных убытках , опубликовано 31 декабря 2014 г.
- ^ a b Эндрюс против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2012] HCA 30 . «Резюме судебного решения» (PDF) . Высокий суд (Австралия). 6 сентября 2012 г.
- ^ «§ 2-718. Ликвидация или ограничение убытков; депозиты» . Институт правовой информации. 2012-11-20 . Проверено 17 марта 2015 года .
- ^ «Архивная копия» . Архивировано из оригинала на 2009-01-23 . Проверено 5 мая 2009 .CS1 maint: заархивированная копия как заголовок ( ссылка )
- ^ Пачокко против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Limited [2014] FCA 35 (5 февраля 2014 г.), Федеральный суд (Австралия).
- ^ Австралия и Новая Зеландия Banking Group Limited v Paciocco [2015] FCAFC 78 (5 июня 2015), Федеральный суд (Full Court) (Австралия).
- ^ Paccioco против Австралии и Новой Зеландии Банковская группа Limited [2016] HCA 28«Резюме судебного решения» (PDF) . Высокий суд (Австралия). 27 июля 2016 г.
- ^ Кларк, Джоанна. « » Статья pénale «v неустойки. - любые сходства»? . Строительный блог Kluwer . Архивировано из оригинала 2 апреля 2015 года . Проверено 17 марта 2015 года .
- ^ «Гражданский кодекс» (PDF) . Министерство юстиции (Япония) . Проверено 17 марта 2015 года .
- ^ Гражданский кодекс Луизианы , статья 2005: Стороны могут оговорить возмещение убытков в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения или задержки в исполнении обязательства. http://legis.la.gov/Legis/LawSearchList.aspx, по состоянию на 23 июня 2015 г.
- ^ Апелляционный суд Луизианы, второй округ, Мэри Мобли против Гэри Мобли, № 37,364-CA «Архивная копия» (PDF) . Архивировано из оригинального (PDF) 23 июня 2015 года . Проверено 23 июня 2015 .CS1 maint: заархивированная копия как заголовок ( ссылка )
- ^ Гражданский кодекс Луизианы, статья 2007 http://legis.la.gov/Legis/Law.aspx?d=109263, по состоянию на 23 июня 2015 г.
- ^ Гражданский кодекс Луизианы, статья 2012 http://legis.la.gov/Legis/Law.aspx?d=109269, по состоянию на 23 июня 2015 г. См. Также Изом, Х. Червис. «Конкретное исполнение: важность четкого положения о заранее оцененных убытках» . Бейкер Донельсон . Проверено 17 марта 2015 года .
- ^ «Исламское договорное право» . Saudilegal . Проверено 17 марта 2015 года .
Смотрите также
Кавендиш Сквер Холдинг Б.В. против Талала Эль Макдесси [2015] UKSC 67 , Верховный суд (Великобритания)
- Неуказанная претензия
- Пенитенциарный залог