Конвенция УНИДРУА о материально - правовых нормах по ценным бумагам опосредованно , также известных как Женевская конвенция по ценной бумагам , была принята 9 октября 2009 года он был подписан только один из 40 переговоров государств ( Бангладеш ), но не вступил в силу. Официальный комментарий опубликован в 2012 году. [2]
Конвенция УНИДРУА об основных правилах обращения с опосредованно удерживаемыми ценными бумагами | |
---|---|
Подписано | 9 октября 2009 г. |
Место расположения | Женева , Швейцария |
Эффективный | не эффективны |
Условие | 3 ратификации |
Подписавшие | 1 ( Бангладеш ) |
Ратифицировавшие | Никто |
Депозитарий | Международный институт унификации частного права |
Языки | английский и французский |
Эта конвенция, принятая под эгидой Международного института унификации частного права (УНИДРУА), дополняет « Гаагскую конвенцию о ценных бумагах », принятую 17 января 2002 года Гаагской конференцией по международному частному праву , которая вступила в силу в 2017 году.
Контекст
«Дематериализация» и развитие «опосредованных ценных бумаг»
Что касается Гаагской конвенции о ценных бумагах , Женевская конвенция о ценных бумагах касается только ценных бумаг, которые не обращаются в бумажной форме. Эти ценные бумаги, иногда называемые «дематериализованными ценными бумагами», составляют во многих государствах более 99% ценных бумаг, выпущенных листинговыми компаниями на так называемых « регулируемых рынках ».
Переход к « дематериализации » начал частично в Соединенных Штатах в конце шестидесятых годов, и был обобщен во Франции в течение восьмидесятых годов, а затем в остальной Европе в годы 2000. [ править ] Сегодня только Соединенные Штаты и Соединенное Королевство, [ ссылка необходима ] из-за более древней и более развитой инфраструктуры, поддерживает значительную часть ценных бумаг в бумажной форме. Дематериализация ценных бумаг влечет за собой то, что большинство ценных бумаг, даже если их иногда называют «ценными бумагами на предъявителя», больше не принимают форму бумажных форм, хранящихся у инвестора дома или депонированных в хранилище в банке. Вместо этого эти ценные бумаги принимают форму кредита, то есть простой бухгалтерской записи, записываемой в выписке со счета, называемой «счет ценных бумаг». [3]
Эти счета ценных бумаг могут быть открыты:
- Либо напрямую с эмитентом, в его собственных бухгалтерских книгах («дематериализованные ценные бумаги в чистой зарегистрированной форме»),
- или, чаще, с посредником, который в большинстве стран должен иметь лицензию, чтобы открывать счета ценных бумаг своим клиентам. В большинстве стран-членов ЕС такими посредниками являются кредитные учреждения или инвестиционные фирмы, деятельность которых регулируется соответственно банковской директивой и Директивой о рынках финансовых инструментов ( MiFID ). Когда она «обслуживается» посредником, ценная бумага характеризуется либо как «просто зарегистрированная дематериализованная ценная бумага», когда имя конечного инвестора известно эмитенту, либо как «дематериализованная ценная бумага на предъявителя», где имя инвестора не известно эмитенту. В последнем случае окончательный инвестор сможет участвовать в Общих собраниях акционеров или держателей облигаций, организованных эмитентом, только если он получит от посредника сертификат, подтверждающий, что он является правильным держателем акций или держателем облигаций.
Различие между «материальным правом» и «внутренним правом»
Конвенция УНИДРУА направлена на гармонизацию единственных правил, регулирующих «основные права», в отличие от «внутренних прав».
Это различие характеризует «неотъемлемые права» как права, вытекающие из вопроса обеспечения (право голоса, получение дивидендов и т. Д. В соответствии с законодательством о компаниях), тогда как «материальные права» характеризуются как права, возникающие в результате регистрации компании. из последних неотъемлемых прав в ценных бумагах (право отчуждать и приобретать без согласия других акционеров или держателей облигаций): эти так называемые «материальные права» тесно связаны с «вещными правами», которые сами по себе относятся к финансовым право, а если нет, то к гражданскому праву. Если говорить кратко, то «внутренние права» сосредотачивают внимание на содержании, тогда как «материальные права» сосредотачиваются на внешней оболочке, составляющей безопасность. Таким образом, Женевская конвенция о ценных бумагах ограничивается внешним аспектом безопасности, то есть способом обращения с ценными бумагами, в частности, в случае приобретения (покупка, заимствование ценных бумаг, получение обеспечения по ценным бумагам) и в случае отчуждения ( продажа, выдача залога, оформление залога под залог).
Основная идея заключается в том, что, хотя «внутреннее право» является нематериальным, поскольку оно подчиняется законодательству, в соответствии с которым эмитент зарегистрирован, «материальное право», напротив, весьма изменчиво, поскольку оно зависит от места, где ценные бумаги локализованы и / или торгуются. Это различие является древним и восходит к тем временам, когда иностранные инвесторы репатриировали бумажные ценные бумаги, подписанные у эмитентов, зарегистрированных в другом округе. Передача права собственности на эти ценные бумаги (либо в качестве окончательной передачи, либо в качестве залога) за пределами округа их происхождения может, следовательно, осуществляться в соответствии с законом, отличным от права эмитента: либо в соответствии с законом, принятым сторонами (lex contractus), или, чаще, закон места, где ценные бумаги находились во время передачи ( lex rei sitae ). [4] Такое различие между «неотъемлемыми правами», регулируемыми законодательством об эмитенте, и «материальными правами», регулируемыми либо «lex contractus», либо «lex rei sitae», по-прежнему действует в контексте дематериализации ценных бумаг и проводится в Гаагской конвенции о ценных бумагах, касающейся коллизионного права, которая, в частности, предусматривает решение "lex contractus". [5]
Различие между «концептуальным подходом» и «функциональным подходом»
Таким образом, Unidroit решил гармонизировать только часть «материального права» о ценных бумагах. В самом деле, некоторые аспекты собственности, связанные с ценными бумагами, регулируются государствами-участниками переговоров по-разному. Это, в частности, относится к тому, что считается «сердцем права собственности», то есть к вопросу о том, продолжает ли инвестор, который «депонировал» ценную бумагу у посредника, осуществлять в отношении такой депонированной ценной бумаги право in rem. или если его право трансформируется, начиная с депозита, в простое требование. Такое различие приобретает решающее значение, когда в отношении посредника открыта процедура банкротства. В странах, где преобладает первое толкование, инвестор должен распоряжаться правом «предъявить иск как свое собственное», что позволит ему быстро вернуть ценные бумаги. В странах, где преобладает вторая интерпретация (США и, в определенной степени, обращение к доверительным депозитам в странах с общим правом ), инвестор будет распоряжаться только правом требования, которое обяжет его, за исключением случаев, когда указано иное, разделить с другими кредиторами неплатежеспособного посредника результат ликвидации посредника пропорционально стоимости обеспечения. [6]
Эта вторая интерпретация не утешает инвестора, даже если ее поддерживают опытные юристы (см. Дело о ценных бумагах Banco Santander , депонированных в Lehman Brothers ). Хотя никто не знает прецедентов прецедентного права, когда суд общего права продвигал это толкование до его окончательных последствий, УНИДРУА предпочел оставаться нейтральным в отношении любой характеристики режима собственности. Этот нейтральный подход определяется Unidroit как «функциональный подход», поскольку он фокусируется только на определенных функциях «режима собственности» в отличие от «концептуального подхода», который охватывает все аспекты собственности.
Вопросы, охватываемые Конвенцией УНИДРУА
Конвенция УНИДРУА регулирует следующие вопросы:
- права инвестора по отношению к посреднику (кроме права собственности)
- способы регистрации записей в книге ценных бумаг
- усердие посредника в отношении контроля целостности ценных бумаг
- упрощенные методы обеспечения между держателями счетов и посредниками.
Права инвестора по отношению к посреднику
Права инвестора в отношении посредника сохраняются.
- право инвестора поручить посреднику распорядиться ценными бумагами,
- право выбирать метод удержания ценных бумаг, например право требовать, чтобы обеспечение хранилось на отдельном счете от имени инвестора, а не на коллективном счете, открытом от имени посредника («омнибусный счет»).
- право иметь возможность осуществлять неотъемлемые права, но без указания того, обязуется ли посредник только не препятствовать осуществлению этих прав (права голоса) или, кроме того, он обязан содействовать осуществлению этих прав (например, являясь каналом распределения эмитентом выплаченных дивидендов).
Эти права инвестора составляют обязательный минимум для сторон конвенции, который может быть расширен национальными положениями.
Способы регистрации бездокументарных ценных бумаг
Способы регистрации подчиняются принципу «наглядности»:
- «Дебет / кредит», без указания того, что дебет обязательно включает в себя кредит.
- «Идентификация» или «отметка ушей», метод, заключающийся в аннотировании линии безопасности с помощью кода, сообщающего, что ценная бумага являлась предметом права третьей стороны, будь то получение гарантии по этим ценным бумагам, или посредством права на компенсацию ценными бумагами аналогичной категории.
- « Соглашение о контроле », американская техника, редко используемая в Европе, заключающаяся в привязке «отметки ушей» к соглашению, которое было дополнительно опубликовано.
Более того, это ограничение методов регистрации дополняется правилами, ограничивающими возможности отмены этих бухгалтерских записей даже в случае банкротства («вступление в силу»). Целью такой гармонизации методов регистрации является создание моста между европейской директивой 98/26 о платежных системах и системах расчетов по ценным бумагам и менее интегрированной практикой неевропейских стран. Действительно, директива 98/26 вводит с 1998 года концепции, очень близкие к концепциям бухгалтерских записей («запись в системе»), ограничения отмены («безотзывность») и эффективности («окончательность»).
Компетенции посредника в отношении контроля целостности
Конвенция предусматривает ряд обязательств посредника, состоящих, в частности, в обязательстве посредника отразить у своего собственного посредника столько ценных бумаг одного и того же выпуска, сколько он зачислил в свои собственные бухгалтерские книги, либо в пользу своих клиентов, либо в интересах своих клиентов. сам. Эта обязанность точной «отчетности», также известная под названием «контроль целостности», предназначена для ограничения рисков искусственного создания ценных бумаг путем простых ошибочных записей.
Действительно, за редкими исключениями, любая цепочка дематериализованных ценных бумаг включает как минимум четыре уровня: (1) эмитент, (2) Центральный депозитарий ценных бумаг эмитента («ЦДЦБ»), (3) конечный посредник и (4) инвестор. При каждой подписке на новую ценную бумагу каждый из этих субъектов направляет ценную бумагу непосредственно на более низкий уровень посредством дебета своего счета и кредита счета своего корреспондента.
В трансграничных рамках, т. Е. Когда ценная бумага выпущена эмитентом в соответствии с законодательством, отличным от закона места жительства инвестора, между ЦДЦБ и конечным посредником возникают дополнительные уровни. В соответствии с их положением в цепочке, этих дополнительных посредников можно охарактеризовать, соответственно, как «домашний хранитель» (посредник той же национальности, что и ЦД эмитента), «региональный хранитель» (посредник, специализирующийся на перемещении между «домашним хранителем» и «глобальный хранитель») и, наконец, «глобальный хранитель», которого обычно путают с последним посредником. Этот нисходящий процесс, связанный с подпиской, требует точного копирования дебетов и кредитов ценных бумаг между каждым звеном цепочки посредничества. Другими словами, всякий раз, когда посредник кредитует счет своего клиента, он должен сам попросить своего посредника, чтобы он соответствующим образом дебетовал свой собственный счет, открытый у него.
Это обязательство «целостности» также применяется к процессам горизонтальной регистрации, когда ценная бумага передается на вторичном рынке, или к восходящим процессам, когда ценная бумага передается на суб-депонирование конечным посредником другому посреднику. Действительно, после зачисления на счет своего клиента / конечного инвестора во время приобретения ценной бумаги конечный посредник («глобальный хранитель») может, если его клиент разрешает это, «суб-депонировать» ценные бумаги посреднику. специализируется на оптимальном управлении ценными бумагами данной категории. Эта последняя профессия известна под названием « прайм-брокер ». Здесь также обязательство «целостности» или «точной отчетности» по дебетам и кредитам применяется к каждому уровню цепочки хранения ценных бумаг таким образом, что никакая ценная бумага не может быть кредитована одновременно на двух разные аккаунты.
Упрощенные методы обеспечения между держателями счетов и посредниками
Эти положения призваны обеспечить признание всеми сторонами соглашения двух основных методов обеспечения, применимых к ценным бумагам: с одной стороны, «гарантии передачи правового титула» (такие как « договор обратной покупки » или « покупка для обратной продажи ») и другие. с другой стороны, «ипотечные гарантии» », такие как« залог »ценных бумаг и в определенной степени« кредитование под залог ценных бумаг ». Кроме того, эти положения требуют, чтобы стороны разрешили свое учреждение и их исполнение в упрощенной форме.
Критика в адрес Конвенции УНИДРУА
Критика в адрес Конвенции УНИДРУА в основном исходит из внутреннего круга участников переговоров по этой Конвенции. Как и на всех дипломатических конференциях УНИДРУА, переговорщики состояли из делегаций государств-участников, а также неправительственных организаций. Таким образом, во время «дипломатических» конференций 2008 и 2009 годов можно было наблюдать сильную мобилизацию англосаксонских делегаций для «функционально-договорного» подхода и, наоборот, мобилизацию нескольких государств-членов Европейского Союза для «функционально-системного» подхода. «подход» (Франция, Германия, Италия и Испания). Со своей стороны, Швейцария и Европейская комиссия способствовали принятию компромиссного текста. Таким образом, окончательная версия Конвенции УНИДРУА дает основания сторонникам системно-функционального подхода, в то время как на практике преобладает функционально-договорный подход, поддерживаемый англосаксонскими переговорщиками.
Контрактный подход, вдохновленный американцами
Функциональный подход Unidroit предполагал полную нейтральность в отношении прав собственности. Однако, поскольку право собственности на ценные бумаги больше не существует, строго говоря, в Соединенных Штатах, отсутствие ссылки на права собственности в конвенции УНИДРУА эквивалентно ссылке на договорные права, которые заменили его в Соединенных Штатах. [ необходима цитата ]
Источник вдохновения: статья 8 УКК.
Аспекты владения ценными бумагами регулируются в Соединенных Штатах статьей 8 Единого коммерческого кодекса (UCC). Эта статья 8, фактически текст объемом около тридцати страниц [7] , претерпела важные изменения в 1994 году. С 1994 года статья 8 UCC считает, что большинство дематериализованных ценных бумаг, которые регистрируются на счете у посредников, являются лишь отражениями. их соответствующей первоначальной эмиссии, зарегистрированной двумя американскими центральными депозитариями ценных бумаг , соответственно Депозитарной трастовой компанией (DTC) для ценных бумаг, выпущенных корпорациями, и Федеральной резервной системой для ценных бумаг, выпущенных Министерством финансов. В этой централизованной системе передача права собственности на ценные бумаги происходит не во время регистрации на счете инвестора, а в системах, управляемых DTC и / или Федеральным резервом . Эта централизация не была бы шокирующей, если бы она также сопровождалась централизованным реестром инвесторов / владельцев ценных бумаг, как это делается сегодня в Швеции и Финляндии (так называемые «прозрачные системы»). [8] Но DTC и FED не ведут индивидуального реестра передач собственности, так что возможность для инвестора доказать собственность своих ценных бумаг полностью зависит от точного воспроизведения передачи, зарегистрированного DTC и FED в нижние уровни цепочки владения ценными бумагами.
Каждая из этих ссылок состоит, соответственно, из поставщика учетной записи (или посредника) и владельца учетной записи, причем последний сам, за исключением последнего инвестора, является поставщиком учетной записи другого владельца учетной записи, расположенного в нижней ссылке. Права, созданные с помощью этих ссылок, являются чисто договорными требованиями: эти права бывают двух видов:
- для ссылок, в которых владелец счета сам является поставщиком счета на более низком уровне, право на обеспечение в течение времени, когда оно там зачисляется, характеризуется как «право на ценные бумаги», что является «специальной» концепцией, изобретенной в 1994: то есть определение требования, которое позволит владельцу счета принять участие в пропорциональном распределении в случае банкротства его поставщика счета.
- Для последнего звена цепочки, в котором владелец счета одновременно является конечным инвестором, его « право на обеспечение » обогащается «внутренними» правами, определенными эмитентом: правом на получение дивидендов или процентов и, возможно, , право принимать участие в общих собраниях, если это указано в договоре об открытии счета, заключенном с поставщиком счета. Сочетание этих сокращенных основных прав и этих переменных основных прав характеризуется статьей 8 UCC как « выгодный интерес ».
Такое разделение прав, организованное статьей 8 UCC, приводит к тому, что инвестор не может повторно указать ценную бумагу в случае банкротства поставщика счета, то есть возможность потребовать ценную бумагу как свой собственный актив, без обязательства делиться. это по пропорциональной стоимости с другими кредиторами поставщика счета. Как следствие, это также мешает инвестору отстаивать свои ценные бумаги на верхнем уровне холдинговой цепочки, либо до DTC, либо до суб-хранителя. Такое «право на обеспечение», в отличие от обычного права собственности, больше не может быть обеспечено «erga omnes» для любого лица, которое, как предполагается, имеет обеспечение на хранении. «Право на обеспечение» - это просто относительное право, следовательно, договорное право. Кроме того, это преобразование права собственности в простое договорное право позволяет провайдеру учетной записи «повторно использовать» ценную бумагу без необходимости запрашивать разрешение у инвестора, в частности, в рамках временных операций, таких как как предоставление ценных бумаг , возможность обратной покупки , покупка для обратной продажи или договор обратной покупки . И последнее, но не менее важное: он устраняет различие между нисходящей цепочкой владения, которая отслеживает способ, которым ценная бумага была подписана инвестором, и горизонтальными и / или восходящими цепочками, которые отслеживают способ, которым ценная бумага была передана или подчинена. депонированный. [9]
Закон Великобритании о ценных бумагах в принципе признает собственность конечного инвестора на все «основные права», относящиеся к ценной бумаге. Тем не менее, общая практика характеризации депозита как « доверительного » на каждом уровне холдинговой цепочки не позволяет держателю счета, обслуживаемого британским посредником, характеризуемым как «доверительный управляющий», отстаивать свои ценные бумаги на более высоком уровне, чем у поставщика счета. В последнем случае бенефициар доверительного договора сам становится «бенефициарным владельцем» без возможности отразить это право собственности в своем балансе. Эта ситуация на практике приводит к тем же последствиям, что и «договорное оформление» «материальных» прав, возникающих в США в соответствии со статьей 8 UCC. Соответственно, Соединенное Королевство и большинство других стран общего права не испытывали никаких трудностей с приведением в соответствие с американским договорным подходом.
Подводя итог, будучи основанным исключительно на биномиальном «держателе счета» / поставщике счета », и при этом запрещая держателю счета ссылаться на безопасность на более высоком уровне холдинговой цепочки, даже если последний будет« второстепенным » хранитель»своего собственного„счет поставщика“, то Конвенция УНИДРУА делает договорной подход американским превалировать и не уважает принцип нейтральности который способствовал выбору функционального подхода. [ править ]
Взаимодействие с корпоративным правом
В преамбуле конвенции УНИДРУА провозглашается принцип нейтралитета в отношении законодательства о компаниях. Несколько участвующих в переговорах государств, в частности, спросили:
- С одной стороны, эмитент иностранной ценной бумаги не обязан адаптировать свои « корпоративные действия » (дивиденды или проценты, уведомления о созыве общих собраний и т. Д.) К законам стран, в которых находятся посредники и / или инвестор. расположена;
- С другой стороны, на осуществление основных прав не может повлиять материальное право, установленное Конвенцией УНИДРУА.
Эти страны выиграли дело по определенным аспектам первого запроса, при этом последнее предложение статьи 29.1 гласит, что подписавшие государства не обязаны принуждать своих эмитентов обеспечивать, «чтобы все такие ценные бумаги были выпущены на условиях, которые разрешить их проведение через посредников ". Тем не менее, в остальных случаях подписавшие государства должны будут заставить своих передатчиков признать в качестве внутренних правообладателей лиц, которые по закону эмитента считались бы акционерами или держателями облигаций. [10]
Таким образом, «согласование» материального права, позволяя законодательству посредников рассматривать последних как держателей «обеспеченного интереса», сопровождаемого определенными правами, такими как право голоса, позволяет посредникам принимать участие в собрания акционеров или держателей облигаций без явного согласия инвестора. Следует признать, что на практике законодательство США предусматривает процедуры, позволяющие подлинному инвестору получить «мандат» (« доверенность ») от своего соответствующего конечного посредника для осуществления права голоса от имени последнего. Тем не менее, международное признание такой практики США, заключающейся в снятии бремени доказательства «титульности» права голоса, оказывает значительное влияние на фактическое осуществление права голоса на общих собраниях крупных неамериканских эмитентов, которые недавно расширить свой капитал для иностранных инвесторов. [11] Государства, которые подпишут конвенцию УНИДРУА, таким образом, будут способствовать контролю над своими национальными эмитентами посредниками, зарегистрированными в соответствии с законодательством США. [12]
Рекомендации
- ^ «Конвенция УНИДРУА о материальных правилах для опосредованно удерживаемых ценных бумаг (Женева, 2009 г.)» . UNDROIT . Проверено 26 февраля 2012 года . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )
- ^ «Официальный комментарий к Конвенции УНИДРУА об основных правилах обращения с опосредованно удерживаемыми ценными бумагами» . УНИДРУА. 4 мая 2012 г. ISBN 9780199656752. Проверено 15 августа 2019 . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )
- ^ Люк Тевеноз. 2007. Экспресс «Опосредованно удерживаемые ценные бумаги, правовой риск и международная гармонизация коммерческого права» доступен на "?" . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )
- ^ Джон Дж. Берк, Анатолий Островский: «Система опосредованных ценных бумаг / Распад Брюсселя I» / В: Европейский юридический форум: Forum iuris communis Europae 2007, т. 7, n. 5, сентябрь / октябрь, стр. [I-197] -I-205
- ^ Сандра М. Рокс и Кейт А. Сойер о «Гаагской конвенции о ценных бумагах и применимых правилах выбора права» доступны по адресу "?" . Архивировано из оригинального 12 июня 2011 года.
- ^ Франс Драммонд: «Опосредованные ценные бумаги: размышления о новой концепции французского закона о финансовых рынках», Обзор законодательства и финансовых рынков , сентябрь 2007 г., стр. 435.
- ^ См. Онлайн-доступ к статье 8 UCC: "?" . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )
- ^ Малкамяки, Маркку; Виролайнен, Киммо: «Центральные национальные депозитарии ценных бумаг и ЭВС». В: Банк Финляндии, Ежемесячный бюллетень Хельсинки. Полет. 71. № 3. Март 1997 г., с. 3-7.
- ↑ Дальнейший анализ статьи 8 UCC можно найти в академической статье Sandra Rocks на «Меморандум относительно единой версии статьи 8 Единого коммерческого кодекса и режима инвестиционной собственности в соответствии с единой версией статьи 9» (PDF) . Проверено 11 августа 2010 года . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )
- ^ Письмо ANSA от сентября 2008 г .: "?" . Архивировано из оригинального 17 ноября 2008 года.
- ^ Lufthansa (11 июня 2009 г.). «Ответ на консультационный документ служб Главного управления внутреннего рынка и услуг с учетом законодательной базы владения и распоряжения бездокументарными ценными бумагами» . Проверено 11 августа 2010 года . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )[ мертвая ссылка ]
- ^ Lettre из ANSA в setembre 2009: "?" (PDF) . Архивировано из оригинального (PDF) 20 июля 2011 года . Проверено 11 августа 2010 года . CS1 maint: обескураженный параметр ( ссылка )