 | Примеры и перспективы в этой статье относятся в первую очередь к Соединенным Штатам и не отражают общемировой взгляд на предмет . ( Октябрь 2016 г. ) ( Узнайте, как и когда удалить этот шаблон сообщения ) |
| Эта статья является частью серии статей о |
| Корпоративное право |
|---|
 |
|
Должная осмотрительность - это расследование или проявление осторожности, которые обычно ожидают от разумного бизнеса или физического лица перед заключением соглашения или контракта с другой стороной или действием с определенными стандартами осмотрительности .
Это может быть юридическое обязательство, но этот термин чаще применяется к добровольным расследованиям. Распространенным примером должной осмотрительности в различных отраслях является процесс, посредством которого потенциальный покупатель оценивает целевую компанию или ее активы на предмет приобретения . [1] Теория, лежащая в основе должной осмотрительности, гласит, что проведение этого типа расследования в значительной степени способствует принятию обоснованных решений за счет увеличения объема и качества информации, доступной для лиц, принимающих решения, и обеспечения того, чтобы эта информация систематически использовалась для обсуждения текущего решения и все его издержки, выгоды и риски. [2]
Этимология [ править ]
Термин «должная осмотрительность» в общем смысле означает «необходимая осторожность» или «разумная осторожность» и используется в буквальном смысле слова «необходимые усилия» по крайней мере с середины пятнадцатого века. [3] Это стало специализированным юридическим термином, а затем и обычным бизнес-термином из-за Закона США о ценных бумагах 1933 года , в котором процесс называется «разумное расследование» (раздел 11b3). Этот закон включал в себя защиту в разделе 11, которая позже в юридическом обиходе упоминается как защита «должной осмотрительности», которая может использоваться брокерами-дилерами, когда их обвиняют в неадекватном раскрытии инвесторам существенной информации о покупке ценных бумаг.. В юридическом и деловом обиходе этот термин вскоре стал использоваться для обозначения самого процесса, а не того, как он должен был осуществляться, так что первоначальные выражения, такие как «проявлять должную осмотрительность при расследовании» и «расследование, проводимое с должной осмотрительностью», были вскоре сокращены. до «должной осмотрительности» и, наконец, «должной осмотрительности».
До тех пор, пока брокеры-дилеры проявляли «должную осмотрительность» (требовалась осторожность) в своем расследовании компании, акции которой они продавали, и пока они раскрывали инвестору то, что они обнаружили, они не будут признаны ответственными за неразглашение. информации, которая не была обнаружена в ходе расследования.
Сообщество брокеров и дилеров быстро институционализировало, как стандартную практику, проведение комплексных расследований любых размещений акций, в которых они сами участвовали. Первоначально этот термин ограничивался публичным размещением инвестиций в акционерный капитал, но со временем он стал ассоциироваться также с расследованиями частных слияний и поглощений.
Примеры [ править ]
Деловые операции и корпоративные финансы [ править ]
В зависимости от цели комплексная проверка принимает разные формы:
- Изучение потенциального объекта для слияния, поглощения, приватизации или аналогичной сделки корпоративного финансирования, обычно совершаемой покупателем. (Это может включать в себя самоконтроль или «обратный комплексный анализ», т. Е. Оценку компании, обычно третьей стороной от имени компании, до вывода компании на рынок.)
- Разумное расследование с упором на важные дела в будущем.
- Проверка достигается путем постановки определенных ключевых вопросов, в том числе, как мы покупаем, как мы структурируем приобретение и сколько мы платим ?
- Исследование текущих практик процессов и политик.
- Проверка, направленная на принятие решения о приобретении на основе принципов оценки и анализа акционерной стоимости. [4]
Процесс (структуру) комплексной проверки можно разделить на девять отдельных областей: [4]
- Аудит совместимости.
- Финансовый аудит. [5] [6]
- Аудит макросреды. [5] [6]
- Юридический / экологический аудит. [5] [6] [7]
- Маркетинговый аудит. [5] [6]
- Производственный аудит. [5] [6]
- Управленческий аудит. [5] [6]
- Аудит информационных систем. [5] [6]
- Сверочный аудит.
Важно, чтобы концепции оценки (анализ акционерной стоимости) учитывались в процессе должной осмотрительности. Это сделано для того, чтобы уменьшить количество неудачных слияний и поглощений. [4] [8]
В связи с этим в систему должной осмотрительности были включены две новые области аудита: [4]
- Аудит совместимости, который касается стратегических компонентов сделки и, в частности, необходимости увеличения акционерной стоимости и
- аудит согласования, который связывает / объединяет вместе другие области аудита посредством формальной оценки , чтобы проверить, будет ли добавлена стоимость для акционеров. [4]
Соответствующие области, вызывающие озабоченность, могут включать финансовую, юридическую, трудовую, налоговую, ИТ, окружающую среду и рыночную / коммерческую ситуацию компании. Другие области включают интеллектуальную собственность, недвижимую и личную собственность, страхование и покрытие ответственности, анализ долговых инструментов, выплаты сотрудникам (включая Закон о доступном медицинском обслуживании ) и трудовые вопросы, иммиграцию и международные операции. [9] [10] [11] Области, в которых уделяется особое внимание должной осмотрительности, продолжают развиваться, поскольку кибербезопасность становится предметом озабоченности для покупателей бизнеса. [12] Результаты комплексной проверки влияют на ряд аспектов сделки, включая цену покупки, заявления и гарантии.оговаривается в соглашении о сделке, а компенсация предоставляется продавцами.
Должная осмотрительность стала отдельной профессией для экспертов по бухгалтерскому учету и аудиту и обычно называется операционными услугами.
Закон о коррупции за рубежом [ править ]
В связи с увеличением количества и размеров штрафов Закон США о борьбе с коррупцией за рубежом (FCPA) заставил многие учреждения США задуматься о том, как они оценивают все свои отношения за рубежом. Отсутствие должной осмотрительности агентов, продавцов и поставщиков компании, а также партнеров по слияниям и поглощениям в зарубежных странах может привести к ведению бизнеса с организацией, связанной с иностранным должностным лицом или государственными предприятиями и их руководителями. Эта связь может быть воспринята как ведущая к подкупу иностранных должностных лиц и, как следствие, к несоблюдению FCPA. Должная осмотрительность в отношении соответствия FCPA требуется в двух аспектах:
- Первоначальная комплексная проверка - этот шаг необходим для оценки рисков, связанных с ведением бизнеса с организацией, до установления отношений и оценки риска в этот момент времени.
- Постоянная комплексная проверка - это процесс периодической оценки каждых отношений за границей с целью выявления связей между текущими деловыми отношениями за границей и связями с иностранным должностным лицом или незаконной деятельностью, связанной с коррупцией. Этот процесс будет выполняться на неопределенный срок, пока существуют отношения, и обычно включает сравнение компаний и руководителей с базой данных иностранных официальных лиц. Этот процесс должен выполняться для всех взаимоотношений независимо от местонахождения [13] и часто является частью более широкой инициативы по управлению целостностью . [ неудачная проверка ]
В контексте слияний и поглощений покупатели могут использовать этап комплексной проверки, чтобы интегрировать объект в свои внутренние средства контроля FCPA, сосредоточив первоначальные усилия на необходимых изменениях деловой активности объекта с высоким риском коррупции. [14]
В то время как финансовые учреждения являются одними из самых активных в определении лучших практик FCPA, промышленность, розничная торговля и энергетика очень активны в управлении программами соблюдения FCPA.
Права человека [ править ]
Принято 25 мая 2011 года, страны-члены ОЭСР согласились пересмотреть свои руководящие принципы, продвигая ужесточенные стандарты корпоративного поведения, включая права человека. В рамках этого нового определения они использовали новый аспект должной осмотрительности, который требует от корпорации расследования сторонних партнеров на предмет возможного нарушения прав человека.
В документе ОЭСР «Руководящие принципы для многонациональных предприятий» говорится, что все члены будут «искать способы предотвращения или смягчения неблагоприятных воздействий на права человека, которые напрямую связаны с их бизнес-операциями, продуктами или услугами деловыми отношениями, даже если они не вносят свой вклад. этим ударам ». [15]
Этот термин был первоначально введен Специальным представителем ООН по правам человека и бизнесу Джоном Рагги , который использует его в качестве зонтика для описания шагов и процессов, с помощью которых компания понимает, отслеживает и смягчает свое воздействие на права человека. Оценка воздействия на права человека является составной частью этого.
16 июня ООН официально утвердила руководящие принципы должной осмотрительности в отношении прав человека, одобрив Руководящие принципы бизнеса и прав человека Рагги. [16]
Гражданский процесс [ править ]
Должная осмотрительность в гражданском процессе - это идея о том, что необходимо разумное расследование до того, как будет запрошена определенная помощь .
Например, должным образом прилежные усилия по поиску и / или обслуживанию стороны в рамках гражданского процесса часто являются требованием для стороны, стремящейся использовать иные средства, кроме личных услуг, для получения юрисдикции над стороной. Аналогичным образом, в таких областях права, как банкротство , поверенный, представляющий лицо, подающее заявление о банкротстве, должен проявить должную осмотрительность, чтобы определить, что заявления, сделанные в заявлении о банкротстве, являются фактически точными. Должная осмотрительность также обычно является предварительным условием для запроса о судебной защите в государствах, где гражданским тяжбам разрешено проводить досудебное раскрытие фактов, необходимых для определения того, имеет ли сторона фактическую основу для основания иска.
В гражданских исках, требующих обращения взыскания или ареста собственности, от стороны, запрашивающей это средство правовой защиты, часто требуется проявить должную осмотрительность, чтобы определить, кто может претендовать на долю в собственности, путем проверки публичных записей, касающихся собственности, а иногда и путем физического осмотра собственности. это выявило бы возможный интерес к собственности арендатора или другого лица.
Должная осмотрительность также является концепцией срока исковой давности в рамках гражданского судопроизводства . Часто срок давности начинает действовать в отношении истца, когда этот истец знал или должен был знать, если бы этот истец расследовал дело с должной осмотрительностью, что истец имел иск против ответчика. В этом контексте термин «должная осмотрительность» определяет объем конструктивных знаний стороны при получении уведомления о фактах, достаточных для составления «уведомления о расследовании», которое предупреждает потенциального истца о том, что дальнейшее расследование может выявить основание для иска.
Уголовное право [ править ]
В уголовном праве должная осмотрительность является единственной доступной защитой от преступления, предусматривающего строгую ответственность (т. Е. Преступления, для которого требуется только actus reus, а не mens rea ). После того, как уголовное преступление доказано, обвиняемый должен доказать, что они сделали все возможное, чтобы предотвратить это деяние. Недостаточно того, что они приняли обычные для своей отрасли меры предосторожности - они должны показать, что приняли все разумные меры предосторожности.
Должная осмотрительность также используется в уголовном праве для описания объема обязанностей прокурора и принятия мер по передаче потенциально оправдывающих доказательств обвиняемым (обвиняемым).
В уголовном праве «должная осмотрительность» также определяет стандарт, которому орган уголовного преследования должен соответствовать при возбуждении иска против обвиняемого, особенно в отношении предоставления федерального и государственного конституционного и законодательного права на быстрое судебное разбирательство или на получение ордера или задержанный отбыл в суд. В случаях, когда обвиняемый находится в каком-либо виде содержания под стражей, когда его свобода ограничена, единственной обязанностью органов уголовного преследования является обеспечение таких прав и представление гражданина в суде с юрисдикцией. Это также относится к случаям, когда соответствующая судебная система и / или орган уголовного преследования имеет текущий адрес или контактную информацию о названной стороне, и эта сторона не предпринимала попыток уклониться от уведомления о судебном преследовании. [17]
Защита на основе должной осмотрительности [ править ]
В Соединенном Королевстве «надлежащее использование системы должной осмотрительности» может использоваться в качестве защиты от обвинения в нарушении нормативных требований, например, в соответствии с Положениями о древесине и древесных товарах (размещение на рынке) 2013 года [18] и Законом об охране окружающей среды ( Microbeads) (Англия) Правила 2017, [19] предприятия могут иметь возможность защищать обвинение в несоблюдении правил, если они могут показать, что они провели комплексную проверку поставщика в соответствии с необходимым стандартом.
См. Также [ править ]
- Коэффициент смещения (финансы)
- Комната данных , Виртуальная комната данных
- Обязанность проявлять осторожность
- Протокол оценки устойчивости гидроэнергетики
- Управление добросовестностью
- Комплексная проверка руководства
- Модельный аудит
- Соглашение о неразглашении
- Оперативная проверка (ODD)
- Стандарт заботы
- Проверка
Ссылки [ править ]
- ^ Хоскиссон, Роберт Э .; Хитт, Майкл А .; Ирландия, Р. Дуэйн (2004). Конкуренция за преимущество . Мейсон, Огайо: Юго-Западный / Томсон обучения. п. 251. ISBN. 0-324-27158-1.
- Перейти ↑ Chapman, CE (2006). Проведение Due Diligence . Практикующий юридический институт , Нью-Йорк, штат Нью-Йорк.
- ^ Запись Merriam-Webster "Due Diligence"
- ^ a b c d e Гиллман, Луис (2010). Due Diligence, стратегический и финансовый подход (2-е изд.). Дурбан: LexisNexis. ISBN 978-0-409-04699-1.
- ^ Б с д е е г Харви, MG; Луш, РФ (1995). «Расширение сущности и объема должной осмотрительности». Журнал Business Venturing . 10 (1): 5–21. DOI : 10.1016 / 0883-9026 (94) 00020-U .
- ^ a b c d e f g Kroener, PH; Kroener, MH (1991). «На пути к более успешным слияниям и поглощениям». Международный журнал управления технологиями . 6 (1/2): 33–40. doi : 10.1504 / IJTM.1991.025872 (неактивен 11 января 2021 г.).CS1 maint: DOI неактивен с января 2021 г. ( ссылка )
- ^ Скотт Фили, Майкл; Поташ, Арон. «Недооцененная важность кредитов на выбросы в атмосферу при слияниях и поглощениях» . Советники по сделкам . ISSN 2329-9134 .
- ^ Гиллман (2002). «Связь между оценкой и должной осмотрительностью» . Журнал Академии бухгалтерского учета и финансовых исследований . 6 (2). ISSN 1096-3685 .
- ^ Truax, Маргрет. «Сделки M&A: соображения должной осмотрительности в соответствии с Законом о доступной медицинской помощи» . Советники по сделкам . ISSN 2329-9134 .
- ^ Гэри М. Лоуренс, Комплексная проверка деловых операций, ( Law Journal Press 1994, обновляется по мере необходимости). ISBN 978-1-58852-066-1 .
- ^ Таненбаум, Уильям. «Предотвращение бизнес-рисков интеллектуальной собственности в корпоративных сделках» . Советники по сделкам . ISSN 2329-9134 .
- ^ Cunard, Джеффри; Пасторе, Джеймс; Форд, Кристофер. «Кибербезопасность: оценка риска транзакций» . Советники по сделкам . ISSN 2329-9134 .
- ^ "Архивная копия" . Архивировано из оригинального 30 августа 2010 года . Проверено 7 января 2010 .CS1 maint: заархивированная копия как заголовок ( ссылка ) WorldCompliance.com
- ^ Брукс, Робин; Стейси, Оливер; Джарман, Дэниел. «Борьба с коррупцией и регуляторным риском в сделках M&A» . Советники по сделкам . ISSN 2329-9134 .
- ^ [1] Архивировано 4 сентября 2011 года в Wayback Machine.
- ^ «Отчет Специального представителя Генерального секретаря по вопросу о правах человека и транснациональных корпорациях и других коммерческих предприятиях Джона Рагги» (PDF) . Совет по правам человека . Проверено 1 марта 2013 года .
- ^ Гавайи Пересмотренные Статуэтки 353-66.5 и 604-7.2
- ^ Положение о древесине и деревянных изделиях (размещение на рынке) 2013 г., SI 233/2013
- ^ Постановления об охране окружающей среды (микрогранулы) (Англия) 2017 г., SI 1312/2017
